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中銀解讀 | 對幫助信息網絡犯罪活動罪的理論分析
時間：2023.03.03 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 劉康力
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一、幫助信息網絡犯罪活動罪近年來，隨著信息網絡產業的發展、信息網絡技術的不斷創新，犯罪分子利用信息網絡技術實施犯罪的事件逐漸增多，幫助行為人利用信息網絡技術為被幫助犯罪分子提供信息技術方面的幫助，致使互聯網上相關犯罪形成社會化分工，降低了犯罪成本，提高了犯罪效率，而由于信息網絡的特點，導致這類信息網絡犯罪活動具有跨越地域廣、涉案人員多、犯罪面較為分散、隱蔽性強等特點，從而導致對這類犯罪分子進行定罪的難度也相應加大。這類利用信息網絡實施的犯罪活動在共同犯罪中，其上下游犯罪之間的聯系不像一般的共同犯罪那么緊密，行為人可能與被幫助人之間并沒有直接的聯系，只是利用信息網絡實施了客觀上幫助上游犯罪更易實施的行為。對于這種具有較大隱蔽性的幫助行為，要證明其與上游犯罪行為人之間的犯意聯絡難度較大，導致辦案機關在偵查和認定這類犯罪活動時的難度也加大。在實踐中，這類犯罪多集中在電信網絡詐騙或者提供、收購、買賣銀行卡提供網絡支付結算幫助行為等情形中。為了遏制和加大對這類日漸增加的信息網絡犯罪的打擊力度，《刑法修正案（九）》增設了“幫助信息網絡犯罪活動罪”這一罪名，從2015年11月1日開始施行，將原本共同犯罪中的幫助犯直接規定為一個獨立罪名，意在打擊現實中頻發的信息網絡犯罪。《刑法》第二百八十七條之二規定：“【幫助信息網絡犯罪活動罪】明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”根據上述法律規定可以得知，對幫助信息網絡犯罪活動罪的認定仍然要堅持主客觀一致的原則。客觀上要求行為人實施了為他人犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為，并且要求達到情節嚴重的程度才對其以犯罪論處。主觀上則要求行為人具有主觀上的故意，即要求行為人系明知他人利用信息網絡實施犯罪的并提供上述幫助行為。
二、幫助信息網絡犯罪活動罪中“明知”的認定“明知”是犯罪故意中的認識因素，對其認定具有一定的難度，因此對其認定需要嚴格依法進行，從嚴把握，不然會不當地擴張其適用范圍，導致該罪名的濫用。“明知”是指行為人知道或者應當知道他人利用信息網絡實施犯罪卻為他人提供幫助并期待或者放任其結果的發生。其中，“知道”是指行為人將其主觀故意直接表達出來或者直接承認其主觀故意，而“應當知道”則是指行為人并沒有直接承認其主觀故意，需要通過其客觀上的行為表現對“明知”進行推定。對于何為“明知”，司法解釋則對此作出了進一步的細化規定，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：
（一）經監管部門告知后仍然實施有關行為的；
（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；
（三）交易價格或者方式明顯異常的；
（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；
（五）頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；
（六）為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；
（七）其他足以認定行為人明知的情形。”
司法解釋列舉了上述六種可以推定行為人“明知”的情形，第七款則是對此的兜底條款。在電信詐騙這類案件中，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第八條進一步明確了認定行為人“明知”的判斷方法，“認定刑法第二百八十七條之二規定的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，應當根據行為人收購、出售、出租前述第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯網卡等的次數、張數、個數，并結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。”
2022年，最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局聯合印發了《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》，在該文件中，司法機關對于判斷行為人是否構成“明知”的問題也進行了明確的規定并提供了具體的辦案指引，即“在辦案過程中，可著重審查行為人是否具有以下特征及表現，綜合全案證據，對其構成‘明知’與否作出判斷：(1)跨省或多人結伙批量辦理、收購、販賣‘兩卡’的；(2)出租、出售‘兩卡’后，收到公安機關、銀行業金融機構、非銀行支付機構、電信服務提供者等相關單位部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的‘兩卡’涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施，反而繼續出租、出售的；(3)出租、出售的‘兩卡’因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結，又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續出租、出售的；(4)出租、出售的具有支付結算功能的網絡賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續提供給他人使用的；(5)頻繁使用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；(6) 事先串通設計應對調查的話術口徑的；(7)曾因非法交易“兩卡”受過處罰或者信用懲戒、訓誡談話，又收購、出售、出租‘兩卡’的等。”
上述規定對實踐中可以推定行為人“明知”情形的明確為認定幫助信息網絡犯罪活動罪提供了具體的法律依據和裁判指引，有助于提高辦案效率，并且對屬于行為人主觀認識范疇的“明知”的明確界定也能夠限制其適用范圍，防止其不當擴張導致該罪名被濫用。此外，但書條款“但是有相反證據的除外”也能夠為這種法律推定的機械性提供救濟，在存在依法能夠推定行為人“明知”的證據的情形下，允許行為人提供相反的證據推翻對于自己“明知”的推定，從而能夠在一定程度上彌補因為法律推定的機械性帶來的該罪名在法律適用上的缺陷。但對于該“相反證據”的證明力度的要求法律并未作出明確規定，筆者認為，不同于進行定罪處罰的刑事證據的“排除合理懷疑”的較高證明標準，基于有利于刑事被告人的原則，對該相反證據證明力度的要求達到“高度蓋然性”的標準即可。相反，檢察機關一方則必須提供能夠“排除合理懷疑”的證據才能成功指控犯罪嫌疑人。
三、幫助信息網絡犯罪活動罪的性質--幫助行為正犯化由于信息網絡犯罪導致犯罪鏈條出現了社會化分工，幫助行為人實施的僅是整個犯罪鏈條中很小的一個部分，其與被幫助人之間的意思聯絡也并不明顯，根據傳統的共犯理論可能無法將這種網絡幫助行為進行刑法規制，幫助信息網絡犯罪活動罪的本質是將本來作為利用信息網絡實施犯罪的行為人的幫助犯單列出來作為一個獨立的罪名，理論上主流觀點認為將原本并不符合刑法基本構成要件的幫助行為直接規定為獨立的正犯，并據此對其進行定罪處罰是一種幫助行為正犯化的現象。這一做法導致原來根據傳統的共同犯罪理論無法被刑法規制的幫助行為能夠被以幫助信息網絡犯罪活動罪的罪名予以規制。根據傳統的共同犯罪理論，幫助行為人成立幫助犯的前提是被幫助人構成犯罪并且雙方具有共同犯罪的故意，二者缺一不可，而幫助信息網絡犯罪活動罪的設立意味著只要行為人利用信息網絡實施了符合該罪名構成要件的行為且達到情節嚴重的程度，就能以該罪名對其進行定罪處罰。根據共犯限制從屬性理論，只要正犯的行為符合構成要件和違法性的要求，即便不具有可責性，共犯依然具有可罰性，在某種意義上，幫助信息網絡犯罪活動罪的設立具有適用該理論的影子。但該罪名的設立并非是全然摒棄共同犯罪理論，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網絡犯罪活動罪的認定。”可以看出，司法解釋認為被幫助人實施犯罪行為并非指被法院判決認定的犯罪行為，而更傾向于認為是指被偵查機關已經查明的犯罪事實，其成立仍然要求被幫助人的行為具有刑事違法性且符合犯罪的基本構成要件，行為人仍然可以以被幫助人的行為不符合犯罪構成要件、不具有違法性為由為自己辯護，而檢察機關以該罪名指控犯罪嫌疑人時也仍需先提供被幫助人的行為符合犯罪基本構成要件、具有違法性的證據，該罪名的設立僅是不評價被幫助人的有責性而已。
四、“情節嚴重”這一要件實際上限制了其處罰范圍根據《刑法》的明確規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的成立明確要求行為人為其他犯罪行為人實施犯罪提供了互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為，從字面上看，上述幫助行為具有中立的業務行為的性質，這類業務行為在日常的工作和生活中也較為常見，按常理而言客觀上不應當具有刑罰可罰性，僅當幫助行為人對被幫助行為人的犯罪行為構成主觀上“明知”時才會以犯罪論處。當行為人主觀上“明知”并提供上述技術支持或者幫助時，其客觀行為也會存在一定的異常，例如獲利超出一般業務收益、手段具有隱蔽性等。因此，為了嚴格限制該罪名的適用、防止不當擴張其適用范圍，刑法明確規定要求行為人的行為達到“情節嚴重”的程度才對行為人進行定罪處罰。“情節嚴重”這一要件提高了幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪門檻，對其認定標準的明確也能夠限制該罪名的處罰范圍。對于何為“情節嚴重”，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條對此作出了明確規定：明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”：
（一）為三個以上對象提供幫助的；
（二）支付結算金額二十萬元以上的；
（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；
（四）違法所得一萬元以上的；
（五）二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；
（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的；
（七）其他情節嚴重的情形。實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。上述司法解釋對于幫助信息網絡犯罪活動罪的“情節嚴重”這一要件的標準進行了明確和細化規定，有助于為司法機關辦案提供法律依據，同時也有利于辯護人為所涉案件制定相關的辯護策略。
（一）為三個以上對象提供幫助的首先，在數量上要求行為人為三個以上的被幫助人提供幫助；其次，這些被幫助人應當是被認定構成犯罪的犯罪分子，而這一舉證責任在于檢察機關，檢察機關應當提供證據證明行為人為三名以上的犯罪分子提供幫助，并且行為人的幫助行為應當與這些上游犯罪分子的犯罪行為具有關聯性，即行為人的幫助行為導致上游犯罪分子的犯罪行為更易實施。
（二）支付結算金額二十萬元以上的幫助信息網絡犯罪活動罪還較多地發生在網絡支付結算領域，即行為人通過出租、出借銀行卡、支付賬戶等方式為犯罪分子提供資金支付結算方面的幫助。司法解釋規定的為犯罪分子“支付結算金額二十萬元以上的”中的二十萬元必須是指上游犯罪分子的犯罪金額，在行為人不具有其它款規定情形的情況下，若上游犯罪金額不滿二十萬元的，則行為人未達到“情節嚴重”的標準；若行為人僅是幫助被幫助犯罪分子進行支付結算，但其進行支付結算的金額與犯罪行為無關，即便其金額高達幾千萬元，也未滿足“情節嚴重”這一要件，因此不能認定其構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的如前所述，行為人以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的，其所提供的資金必須全部用于上游犯罪活動，才能滿足“情節嚴重”的構成要件。若行為人以合法業務的形式混雜部分資金為上游犯罪提供資金予以幫助的，則其所提供的資金可能有部分是用于合法的業務，辦案機關必須提供明確的能夠證明行為人所提供資金全部用于上游犯罪活動的證據，否則不能認定行為人的行為達到“情節嚴重”的程度。
（四）違法所得一萬元以上的“違法所得一萬元以上的”是指行為人實施幫助行為從上游犯罪中獲得的非法利益，該違法所得必須是從上游犯罪中獲得，且其數額必須達到一萬元以上。若行為人的獲利僅是從一般違法行為中所得，或者其獲利與上游犯罪無關，在行為人的行為未滿足其他情節的情況下，則不能認定其構成幫助信息網絡犯罪活動罪中的“情節嚴重”。
（五）二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的該款規定是基于行為人的此前違法行為推定行為人具有實施信息網絡犯罪活動的幫助行為的較大可能性，從而認為行為人此次為上游犯罪提供幫助的行為具有較大的主觀惡意進行認定行為人“情節嚴重”的，因此，在行為人未曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰的情況下，若行為人的涉案金額較小、獲利也較小的，辯護人可以提出行為人未滿足“情節嚴重”的要件，從而提出相關的無罪辯護的觀點。
（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的、其他情節嚴重的情形該款規定對于何謂“嚴重后果”未做具體說明，因此不能籠統地對行為人的犯罪情節的輕重程度予以認定，應當慎重適用該規定從而予以認定行為人是否達到“情節嚴重”，仍然要從行為人的行為整體出發，考慮其涉案金額等因素，并在符合其他構成要件的情況下才能認定行為人構成幫助信息網絡犯罪活動罪。綜上所述，在判斷行為人的行為是否構成幫助信息網絡犯罪活動罪時，仍然要堅持主客觀一致的原則，當行為人的行為均符合主客觀構成要件時才能以該罪名論處。相應的，辯護人在為涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪嫌疑人提供辯護時，也可以從主觀構成要件、客觀構成要件等方面出發，為其提出相應的無罪或者罪輕的辯護觀點及理由。
