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中銀解讀 | 【游戲合規】關于棋牌類網絡游戲經營者涉賭法律風險及防范之建議
時間：2023.03.03 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 劉康力
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棋牌文化屬于中華民族的傳統文化，棋牌類網絡游戲隨著互聯網的發展應運而生。網絡棋牌游戲不但能隨機匹配陌生玩家，還能熟人線上組局進行棋牌游戲。隨著棋牌類網絡游戲的需求量增大，相應的游戲經營者可能承擔的刑事責任風險也越來越受到關注。近年來，一些商家因經營行為不規范而受到監管部門的查處，部分經營者受到了行政處罰，更有甚者，被追究了刑事責任。
鑒于此，我們有必要對棋牌類網絡游戲就其經營模式、游戲內容、結算方式進行合規分析、指引。一、典型案例
1.案號：(2018)浙0702刑初867號
裁判理由：浙江省金華市婺城區人民法院在徐濤、吳文澤、金善成等開設賭場罪一審刑事判決書的裁判理由中載明“本院認為，捕魚、斗牛等網絡游戲功能的本身基于娛樂的目的，控制輸贏概率、游戲幣轉賬等功能，也是游戲本身或者游戲自帶功能設置的需要，游戲參與者基于游戲規則而進行虛擬活動，只要沒有發生真實的貨幣轉換，則不屬于網絡賭博，也就沒有合法和違法、正常和賭博游戲之分，只有網絡游戲被利用于賭博活動時，才會對進行利用者追究法律責任。”①
①浙江省金華市婺城區人民法院，（2018）浙0702刑初867號，徐濤、吳文澤、金善成等開設賭場罪一審刑事判決書。
2.案號：(2020)閩0924刑初165號裁判理由：福建省壽寧縣人民法院在張金鵬、張鴻杰、葉光俊等開設賭場罪一審刑事判決書中載明被告人構成開設賭場罪的裁判理由是“以營利為目的，通過網絡平臺為媒介，以提供人民幣與游戲幣之間的兌換服務而聚眾賭博。”②
②福建省壽寧縣人民法院，（2020）閩0924刑初165號，張金鵬、張鴻杰、葉光俊等開設賭場罪一審刑事判決書。
3.案號：(2021)滬0112刑初1209號裁判理由：上海市閔行區人民法院在謝恩杰開設賭場罪一審刑事判決書中載明“賭博網站與合法游戲網站區別的關鍵在于是否提供虛擬貨幣的反向回兌服務。“環宇競技”平臺通過相關鏈接可以將游戲積分兌換成實物獎品，也可以通過兌換黃金實現變相兌現，據此可以認定該平臺提供了虛擬貨幣的反向回兌服務，即具有賭博功能。”③
③上海市閔行區人民法院，（2021）滬0112刑初1209號，謝恩杰開設賭場一審刑事判決書。
4.案號：(2014)溫龍刑初字第893號裁判理由：浙江省溫州市龍灣區人民法院在楊凱、吳誠堅等犯開設賭場罪一審刑事判決書中對棋牌類網絡游戲平臺經營者是否構成開設賭場罪這一問題明確載明“賭博網站是伴隨互聯網普及新生的新型犯罪，與傳統賭場一樣具備賭博犯罪的基本特征，但又具有其特性，一是組織賭博活動，建立網站為賭博活動提供平臺及道具；二是非法營利，網站通過抽頭漁利方式從中獲取非法利益；三是網站接受投注，并提供虛擬幣與金錢的兌換服務。是否提供虛擬幣與金錢的兌換服務也是賭博網站與合法游戲網站的本質區別。”“合法網站存在違規行為，行政主管部門據以行政處罰，屬于行政法規調整范疇。而網站經營者與銀子商勾結，建立虛擬幣與人民幣的兌換渠道，組織賭客賭博并從中牟利的，才是網站具備社會危害性的根本原因。”④
④溫州市龍灣區人民法院，(2014)溫龍刑初字第893號，吳誠堅開設賭場罪一審刑事判決書。
通過對相關案件判決書的整理得出，人民法院在裁判文書的裁判理由中對棋牌類網絡游戲平臺經營者構成開設賭場罪要件的裁判觀點如上。
二、可能涉及的法律風險
近年來，棋牌類網絡游戲在帶來巨大利潤的同時也伴隨著行業頻發的法律風險，可能因涉嫌開設賭場罪被公安機關要求配合調查或被偵查。
相關司法機關對該類型案件的定性:一個網絡游戲的經營者如果被認定為賭博罪或者開設賭場罪，根本原因在于此游戲具有賭博性質，進而該游戲網站被認定為涉賭網站。
司法機關考量一個網絡游戲是否涉賭，通常從以下兩方面出發：
第一，該網站具有非法營利性，此網站是以營利為目，通過該游戲平臺組織進行賭博活動。在此過程中，經營者不但提供平臺，還會提供各種游戲道具。網絡游戲經營者會通過抽頭、抽水等方式從中獲取非法利益；
第二，經營者為游戲中的賭博活動提供賭具、籌碼交易、兌換現金等便利條件，尤其是為游戲中的籌碼提供了現實生活中實實在在的利益兌換：比如提供虛擬貨幣或游戲道具和現實生活中貨幣的雙向兌換服務。
1.經營行為涉賭
我國《刑法》第三百零三條規定：“第三百零三條【賭博罪】以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
【開設賭場罪】開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
根據上述法律規定，我們可以得知賭博類犯罪包括兩個罪名：賭博罪和開設賭場罪。對于棋牌類網絡游戲網站的經營者來說，一是要避免自己的合法經營活動被認定為開設賭場，其次是要防止他人利用自己經營的游戲網站進行賭博，從而遭受牽連。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款的規定“一、關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準：利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：
（一）建立賭博網站并接受投注的；
（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；
（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；
（四）參與賭博網站利潤分成的。”
根據相關法律法規及司法解釋的規定，結合現有司法實踐來看，開設賭場的認定關鍵不在于開設地點是實體或者虛擬，而在于該經營場所是否具有賭博性質。比如，該網絡類棋牌游戲是否本身帶有賭博性質，游戲玩家在游戲過程中是否實施了賭博行為。網絡游戲作為一種用于消遣的娛樂方式，網絡游戲經營行為如果取得了相關的經營資質，并且其經營行為也是合法合規的，即便是存在隨機性的游戲規則，相關的網絡游戲平臺即不應當被認定為賭博網絡。
2.游戲中虛擬貨幣涉賭
網絡棋牌游戲中通常通過“游戲幣”或“虛擬貨幣”進行游戲對局的結算，因此，為了解決網絡游戲涉賭以及虛擬貨幣被用于洗錢或非法貿易的問題，監管部門對此出臺了相關規定，主要有《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》和《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》等規定。
虛擬貨幣涉賭的情況主要包括以下兩種：
（1）網絡游戲經營者提供虛擬幣（游戲積分）兌換人民幣的服務。正常情況下，玩家在棋牌類網絡游戲對局中的勝負僅僅通過虛擬幣或積分體現，并沒有現實價值。但如果經營者為玩家提供現金兌換服務，虛擬幣和積分則可以視作賭資，那此時進行的棋牌游戲行為則會被視作賭博行為。在這種情況下，經營者的行為應當被認定為開設賭場。
（2）游戲平臺和經營者本身不提供資金結算或現金兌換服務，但明知有代理方組織玩家通過其他平臺、社交軟件對游戲對局結果進行資金結算的行為，但仍放任或追求該行為的發生，也可能涉嫌開設賭場罪。
三、實務經驗
2022年5月，筆者團隊辦理了一起當事人涉嫌開設賭場罪的案件，并最終成功為當事人申請取保候審。本案當事人為一個棋牌類網絡游戲平臺的經營者，其所經營的網絡游戲因被游戲用戶私下用于賭博并在微信群進行賭資結算而被公安機關以涉嫌“開設賭場罪”的罪名進行立案偵查，并被采取刑事拘留措施。
在會見本案當事人并查閱相關法律規定之后，筆者團隊經過研究和討論，認為本案當事人的經營行為不構成開設賭場罪，且其系合法經營，應受到法律保護，該案不應受到刑事打擊。
理由如下：
1.涉案公司在運營中取得了以下資質——（1）網絡文化經營許可證（文化部）；（2）增值電信經營業務許可證；（3）杭州指游網絡科技有限公司擁有軟件著作權的運營；（4）游戲運營備案（文化部）；（5）游戲版號備案（新聞出版局）；
2.涉案網絡游戲平臺不存在可將游戲道具或者游戲幣等兌換成法定貨幣的反向兌換的功能設置；
3.涉案游戲平臺的運營依法依規，涉案游戲平臺沒有受到過任何書面行政處罰，相關收入也是正常進行申報，客觀上并無篡改、刪減數據的行為；
4.涉案游戲平臺經營者并無委托相關的代理人員對涉案游戲軟件進行宣傳或者游戲道具的銷售等，對于其他人員利用涉案游戲軟件進行賭博的行為并不知情。
筆者團隊基于上述理由，并結合本案其他情況，向辦案機關提交了一份完整的法律意見，申請對本案的當事人不批捕。辦案機關采納了該法律意見，最終對本案當事人予以釋放。
四、防止涉此風險的合規指引
1.公司經營網絡游戲需依法取得相應的資質或者許可，并且依法向有關部門進行備案。
網絡游戲平臺開發和運營游戲軟件需依法依規進行，根據相關法律法規的規定，網絡游戲在實際開發和運營時需要先取得相應的資質和許可，這是對游戲公司進行合規指引的第一步。根據網絡游戲公司不同的業務類型、行業屬性等，其在實際運營時需要獲得以下資質：增值電信經營許可證、網絡文化經營許可證、網絡出版服務許可證等。除了需要取得相關的資質外，網絡游戲公司還應當在運營之日起30日內向國務院文化行政部門履行備案手續。
2.搭建多層次合規管理制度體系。
經營者應根據監管部門出臺的相關規定構建分級分類的合規管理制度體系，具體為：
（1）制定合規管理基本制度。
首先，經營者應當在全游戲平臺內提示禁止賭博，要通過多種形式告知玩家不能參與賭博這一條法律紅線，還應當在游戲主界面和其他顯著位置進行禁止賭博的提示和告知。
其次，平臺經營者應當設置相應的監管制度。游戲平臺應當安排專門的崗位人員對游戲中的涉賭行為進行監管，并設置相關的投訴或者舉報渠道，以便能夠及時發現涉賭行為的存在。
再次，游戲平臺應當設置相應的處罰措施。在一經發現游戲內存在涉賭行為或者接到有關涉賭行為的舉報或者投訴后，應當對此進行調查和核實，在確定存在涉賭行為時，應當采取封號等措施對有關賬戶進行處罰。
（2）針對游戲中虛擬貨幣結算等合規風險較高的重要環節，根據監管平臺出臺的法律法規，結合實際制定專項合規管理制度。如：經營者應當禁止游戲虛擬貨幣或游戲積分反向貨幣化，虛擬貨幣或積分不得具備通兌通付的功能，即一切能使虛擬籌碼現實利益化的形式都應被禁止。
（3）此外，經營者在經營過程中，應根據出臺的法律法規的變更，及時對規章制度進行修訂完善，對執行落實情況進行檢查。
3.加強合規審查，細化合規風險應對觸發事件。
在運行機制方面，經營者應當將合規審查作為必經程序嵌入經營管理流程。經營者應當定期對自身游戲的資質、游戲提供的服務、游戲玩家聊天內容等多方面進行合規審查，并根據審查情況及時采取相應措施。
此外，經營者不僅要在開設該棋牌游戲前進行合規審查，還要提出風險控制措施，并在之后的經營過程中關注、跟蹤合規風險控制措施的實施情況及實施效果，形成合規審查的閉環管理。避免因明知而放任、未盡到合理注意義務而致使自身涉嫌刑事風險。
