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專業之星｜涉外經營企業的合規熱點
時間：2023.03.03 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 鄭明偉
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一、企業合規概述
（一）企業合規的概念合規，是指企業及其員工的經營管理行為符合有關法律法規、國際條約、監管規定、行業準則、商業慣例、道德規范和企業依法制定的章程及規章制度等要求。
一是從積極的層面來看，企業合規是指企業在經營過程中要遵守法律和遵循規則；二是從消極的層面來看，企業合規是指企業為避免或減輕因違法違規經營而可能產生的行政責任、刑事責任；三是從外部激勵機制來看，企業可以通過建立合規計劃而受到一定程度的法律獎勵。
（二）企業合規的歷史企業合規（compliance）最早出現在美國。早在20世紀60年代以前，合規就出現在美國的商業監管實踐之中。企業對員工的規范，行業協會對企業的規范即是合規的早期實踐。20世紀60年代以后，通用電氣等眾多企業壟斷丑聞出現，企業開始制定反壟斷領域合規計劃。自1970年以后，合規管理體系的建設在美國特定領域逐漸受到重視。這一階段持續了近30年。1977年，為了嚴厲懲治日趨嚴重的美國公司海外賄賂行為，美國頒布了《反海外腐敗法》，確立海外管轄權。20世紀90年代以來，美國司法部和證監會對海外賄賂行為的查處力度顯著加強，大批跨國企業因存在各種商業賄賂行為而被定罪判刑。自此，美國企業合規制度迎來了新的發展階段，刑事和解金額、刑事合規計劃都非常昂貴。
中國的企業合規近年來逐漸重視。2006年，中國銀監會發布《商業銀行合規風險管理指引》；2007年，中國保監會發布《保險公司合規管理辦法》；2017年，中國標準化管理委員會發布《合規管理體系指南》；中國證監會發布《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》；2018年，中國國資委發布《中央企業合規管理指引（試行）》；2018年，六部委發布《企業境外經營合規管理指引》；2021年，中國人大通過《個人信息保護法》，要求對個人信息實施合規審計；2021年，深圳人大通過《深圳經濟特區數據條例》，提出數據處理合規標準；2021年，最高人民檢察院發布《關于開展企業合規改革試點工作的方案》，提出合規不起訴。
二、涉外經營企業合規熱點
（一）境外經營合規指引對不同業務類型企業的合規熱點指引具有涉外業務的企業，不僅要遵守國內法律法規，還需要遵守業務涉外當地的境外法律法規。在《企業境外經營合規管理指引》中，對不同類型業務的企業合規熱點方向給出了重要指導。
第六條 對外貿易中的合規要求企業開展對外貨物和服務貿易，應確保經營活動全流程、全方位合規，全面掌握關于貿易管制、質量安全與技術標準、知識產權保護等方面的具體要求，關注業務所涉國家（地區）開展的貿易救濟調查，包括反傾銷、反補貼、保障措施調查等。
第七條 境外投資中的合規要求企業開展境外投資，應確保經營活動全流程、全方位合規，全面掌握關于市場準入、貿易管制、國家安全審查、行業監管、外匯管理、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資等方面的具體要求。
第八條 對外承包工程中的合規要求企業開展對外承包工程，應確保經營活動全流程、全方位合規，全面掌握關于投標管理、合同管理、項目履約、勞工權利保護、環境保護、連帶風險管理、債務管理、捐贈與贊助、反腐敗、反賄賂等方面的具體要求。
第九條 境外日常經營中的合規要求企業開展境外日常經營，應確保經營活動全流程、全方位合規，全面掌握關于勞工權利保護、環境保護、數據和隱私保護、知識產權保護、反腐敗、反賄賂、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資、貿易管制、財務稅收等方面的具體要求。
（二）解讀第六條-第九條其實是立法者對四類業務類型企業的合規指引，其合規項目的排列也體現出重要性，在前的比在后的更應該引起重視。比如，在一般意義上，外貿企業首先要重視的是貿易管制合規，對外投資行為首先要重視的是市場準入，對外承包工程首先要重視的是投標管理，境外日常經營首先要關注的是勞工權利保護。
第六-第九條的具體解讀如下：1、新的熱點：數據安全（滴滴事件）。數據安全涉及用戶隱私，也涉及國家安全。2、出現過2次的熱點項目：勞工權利保護、環境保護、知識產權保護、反腐敗、反賄賂、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資。這些出現過兩次的合規項目的重要性需要企業倍加注意。3、出現過3次的熱點項目：貿易管制
第六條、第七條和第九條中均出現了貿易管制合規，重要性應當特別重視。外貿類企業在開展合規項目是，應當首先考慮貿易管制合規。
貿易管制又稱為進出口貿易管制，即對外貿易的國家管制，是指一國政府從國家的宏觀經濟利益、國內外政策需要以及為履行所締結或加入國際條約的義務出發，為對本國的對外貿易活動實現有效的管理而頒布實行的各種制度以及所設立相應機構及其活動的總稱。
美國的貿易管制主要包括貿易管制OFAC（美國財政部海外資產管理辦公室）、出口管制BIS（美國商務部工業和安全局）。具體如下：A出口管制BIS（美國商務部工業和安全局）美國商務部工業和安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce BIS）執行美國《出口管制條例》( Export Administration Regulations EAR），目的：通過確保有效的出口管制和條約合規體系，促進美國繼續保持戰略技術領先地位，推進美國的國家安全，外交策略和經濟目標。出口、再出口和國內轉讓都屬于管制的行為范圍。長臂管轄：包含受管制的美國原產商品、軟件的外國制造產品；最低美國成分規則（軟件10%，技術25%），即便低于最低成分，也要先報告BIS確認比例。2020年，特別針對華為，基于華為設計而制造的產品，無論在哪里，只要使用了美國設備或者軟件的，都受美國出口許可證限制。
實體清單：由非美國實體組成。出口管制清單及EAR99（低技術消費品）都需要BIS的出口許可。
最終軍事用戶清單：2020年12月第一批102個實體，中國57家，俄羅斯45家。第744節第二補充案中的物品。未經核實清單（大學/科研機構），需要提交未經核實清單聲明；被拒絕實體清單。
違反的后果：行政處罰（罰款、行業禁入）；刑事處罰，最高20年監禁。
B貿易管制美國財政部海外資產管理辦公室（the Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury OFAC）目的：OFCA基于美國外交政策和國家安全目標，對目標外國國家和政權、恐怖分子、國際販毒分子、從事大規模殺傷性武器擴散活動的人員以及其他對美國國家安全、外交政策和經濟構成威脅的主體，實施經濟貿易管制和制裁。OFCA制定了不同的制裁計劃，有些制裁是基于國別，比如針對伊朗、朝鮮、古巴等，有些基于特定的制裁目標，例如美國將全球范圍內的、違反美國政策的個人或實體列入特定制定國民和被隔離人員清單，SDN清單。
制裁內容：SDN清單的實體，不得與美國管轄實體交易，要求美國管轄實體凍結/扣押SDN持有的任何財產、利益；SDN清單的實體，不得使用美國金融機構、美元幣種支付等。
長臂管轄：與美國有必要聯系的交易（含美成分）。
違反的后果：行政處罰；刑事處罰。
目前對中國民營企業影響較大的是美國商務部工業和安全局（BIS）對貨物的出口管制，實體清單；在2016-2022年期間，陸續把深圳粵海街道辦的中興、華為、大疆等公司列入制裁，對被制裁企業影響非常大。
4、逐項開展合規計劃上述熱點指引是按照項目給出的指引，也意味著企業在制定合規計劃時，也應該是逐項制定和實施，避免大而全、缺乏實際效果的紙面合規計劃。這一點與國外的經驗一致，也與中興通訊的逐項建立合規計劃的做法一致。
綜上，企業合規熱點逐項設立，對于出現過2次的合規熱點要重視，對于出現過3次的貿易管制合規要特別重視。
三、合規保護價值，創造價值 中興通訊以巨大的代價獲得和解，中興通訊在合規上的價值觀是“合規不僅保護價值，也創造價值”，是對企業合規價值的最好注解，也代表了具有雄心壯志的企業對企業合規經營的看法。
創造價值指企業合規在公司中形成一種公司治理模式并最終形成一種文化，在合規文化的潤養下，企業無懼風雨、行穩致遠，該種合規文化本身就是巨大的價值，也是強大的競爭力。
國家部委層面出臺的《企業境外經營合規管理指引》第六條-第九條等政策法規已經為涉外經營企業合規熱點逐項給出了指引，企業根據自身情況適用。從合規計劃到合規文化，路漫漫其修遠兮，雖然艱難，但大勢所趨，勢在必行。
