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01法律盡職調查概述

股權投資業務中，投資方與標的公司達成初步投資意向后，一般會委托律師就標的公司開展法律盡職調查并出具盡職調查報告和/或法律意見書，作為其投資的決策依據。本文認同康言律師和謝菁菁教授在《法律盡職調查指要（修訂版）》中對法律盡職調查的定義：律師根據客戶的委托和所服務項目的需要，遵循依據法律法規及職業道德規范的要求，對項目中有關聯性的法律事實進行調查及核查，并對調查及核查的結果作出法律分析和判斷的活動。

“盡職調查”（Due Diligence）原意是“適當的或應有的勤勉”，引申為交易當事方對交易對方主體、交易標的等進行的適當調查和評估。法律盡職調查從證券市場領域延伸到投資并購領域。按照委托事項和調查內容的不同，目前常見的盡職調查項目有私募股權投資盡職調查、上市公司公開/非公開發行證券盡職調查、并購與重組盡職調查、重大資產轉讓盡職調查、銀行貸款盡職調查、債權轉讓盡職調查、信托盡職調查等。

股權投資法律盡職調查可以讓投資方詳細了解標的公司、標的資產是否有現存的或潛在的法律障礙，并對目標企業相關情況的合法、合規性作出客觀評價，避免或降低因交易信息不對稱而產生的各種風險，有助于投資決策的進行。法律盡職調查不僅能提供交易實現的可行性，還能幫助委托人在調整交易方案或價格的談判上有更多話語權，甚至設置一些交易完成的先決條件，并最終為交易協議等法律文件的草擬提供基礎。

股權投資實踐中，這樣的案例大量存在：投資方未進行法律盡職調查就簽約，簽約后才發現標的公司存在重大問題，從而遭受重大損失。司法實踐中，若因投資前沒有全面調查標的風險導致投資后的損失，而主張交易對方存在欺詐，法院會以股權投資方負有謹慎審查的義務而不予支持。如劉龐等與宋敏等股權轉讓糾紛中，法院認為股權交易不宜對股權出讓方的主動披露義務作出過苛要求。出讓方應當根據劉龐的具體要求提供與交易有關的各種真實資料及憑證并如實回答受讓方涉及股權交易中的有關問題，但受讓方仍負有審慎注意義務，出讓方并無法定或者約定的義務主動詳細地告知標的公司后續可能面臨的所有風險。

以下對股權投資法律盡職調查的原則、范圍和要點、流程、方法、執業風險進行簡單介紹，以供參考。

02法律盡職調查的原則

證券業務相關的法律法規和全國、各地律師協會編寫的行業規定對律師在法律盡職調查工作中所遵守的原則有詳細規定，包括保密性、合法合規、誠實守信、獨立、勤勉盡責等，是律師開展法律盡職調查具體工作的根本指引。筆者認為，合法原則、獨立原則和勤勉盡責原則是律師開展法律盡職調查最重要的三個原則，本節予以重點介紹。

【合法原則】

律師應當依據法律、法規和其他規范性文件對受托事項的合法性發表明確、審慎的結論性意見（《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》第二十九條）。法律盡職調查的法律依據包括法律法規的歷史發展、現狀和未來趨勢所組成的一個動態整體。法律盡職調查涉及到標的公司的過去、現在和未來的合法合規性，這種合法合規性評價自然需要隨著法律法規的變動而及時做相應調整，如現行法律禁止的某一行為，依據行為時的法律并不違法。

【獨立原則】

律師開展法律盡職調查應從客觀的、第三方的角度獨立發表意見，而不受委托人、標的公司或者其他第三方的左右。律師應當在受托范圍內依法履行其職責，不受其他單位或個人的影響和干預，并且客觀、全面、及時地進行盡職調查，堅持盡職調查的獨立性和完整性，做到調查內容真實、準確。律師應當運用自己的專業知識和能力，依據自己的查驗行為，獨立作出查驗結論，出具法律意見。對于收集證據材料等事項，應當親自辦理，不得交由委托人代為辦理；使用委托人提供材料的，應當對其內容、性質和效力等進行必要的查驗、分析和判斷（《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》第四條）。

【勤勉盡責原則】

律師在法律盡職調查時要最大限度地維護委托人的合法利益，盡到審慎注意義務，即律師在進行法律盡職調查時如同一個謹慎的人在管理自己的財產、親自與對方交易，同時也不應超出這個義務追究律師的責任。律師在審閱材料時需要保持合理懷疑、窮盡各種調查方式、嚴格核驗真實性，才能得出結論，并且應對足以影響投資決策的所有法律風險進行核查和分析，邏輯嚴密、論證充分，不得有重大遺漏（《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》第三十四條、《律師從事證券法律業務盡職調查操作指引》第3條）。

03股權投資法律盡職調查的范圍和要點

根據項目特點和客戶需求明確盡調范圍和重點內容，是法律盡職調查的第一步。根據《律師從事證券法律業務盡職調查操作指引》第2條，律師應當根據法律、法規確定應發表的法律意見，根據應發表的法律意見確定盡職調查的范圍；第3條，律師盡職調查的范圍應以法律意見書發表意見的范圍為準……凡涉及發行條件或對投資者作出投資決策有重大影響的法律事項，律師均應當勤勉盡責地進行查驗。

綜合各方觀點以及筆者實務經驗，前述事實對擬議交易決策的重大影響包括對標的公司及投資人的權益、控股股東或實控人、產品合法性造成不利影響的事實。這些事實相互聯系，且從整體來看可能改變委托方對擬議交易性質的認識，最終以投資可行性和風險評價的形式展現。對于部分風險，相關方須作出調整或承諾，否則直接影響投資決策；若存在重大法律瑕疵，可能直接終止交易。  

股權投資法律盡職調查的常規要點包括公司設立及合法存續、主營業務及資質許可、主要資產狀況、股權結構及變化、重大債權債務、公司治理及規范運作、關聯交易及同業競爭、勞動用工、環保和安全、財務及稅收、重大法律糾紛、行政處罰及監管措施等。如，若存在標的公司控股股東與其他股東之間的股權代持情況，不僅有可能給投資者帶來法律糾紛，不利于公司股權結構的穩定，還可能構成境內上市的實質性障礙。

除了常規的調查要點，根據法律盡職調查的類型、行業以及投資目標等，股權投資法律盡職調查有特別的關注要點。

首先，股權投資法律盡職調查的重點根據行業或產業特點不同而不同。若為醫療器械生產企業，有必要核查環境評價報告和批復等去了解標的公司是否存在環保問題；若為連鎖零售類企業，由于經營場所一般為租賃取得，需要核查房屋是否取得不動產登記證、租賃協議約定的租期、房屋剩余的使用期限等；若為技術密集型企業，則重點核查其對核心技術的持有和保護情況。

其次，投資者所看重的標的企業價值也是股權投資法律盡職調查的重點，包括特定資產、技術、人員、資質、征信等。

04股權投資法律盡職調查的工作流程

法律盡職調查的工作流程包括：確定調查任務、初步了解調查對象、收集并核驗信息、分析事實并判斷問題、發送盡職調查補充清單、形成工作底稿、撰寫盡職調查報告、報告反饋和補充、提交最終盡職調查報告和法律意見書。以下重點說明四個最關鍵的流程。

第一，信息的收集與核驗。

通過各種途徑收集信息并核查驗證重要法律事實的真實性、準確性、完整性。每一種信息收集方法都可能關系到交易成敗的關鍵因素，應當對所有信息進行綜合驗證，強調“窮盡”。如，文件有問題或沒有體現之處需要通過現場訪談、現場走訪等方式來核實。本文第五節“股權投資法律盡職調查的方法”對收集信息的具體方法進行了介紹。

第二，在核驗法律事實的基礎上，對法律事實進行法律分析和判斷，與補充收集信息同時進行。

不僅要判斷法律事實對于實現交易目的的利弊，還要分析風險或障礙是否屬實、是否存在減少或排除該等風險或障礙的解決方案。就發現的問題或風險與委托人溝通，可能需要標的公司提供補充材料，或者提出整改建議。標的公司沒有按照第一次清單提供全，或存在需要進一步核實的事項，每一次收集補充材料都會有一次問題分析和論證。

第三，所有的工作軌跡要形成真實、完整、清晰的工作底稿。

工作底稿是盡職調查報告的制作基礎，盡職調查報告是工作底稿的濃縮。根據《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》第三十九條，律師事務所應當完整保存在出具法律意見書過程中形成的工作記錄，以及在工作中獲取的所有文件、資料，及時制作工作底稿，工作底稿是判斷律師是否勤勉盡責的重要證據。

第四，撰寫盡調報告和法律意見書，過程中會有若干反饋和補充。

盡調報告主要是在綜述基本法律事實的基礎上就可能涉及的法律瑕疵或法律風險之處進行總結、分析、判斷。撰寫盡調報告過程中可和委托人（項目負責人）溝通是否存在重點關注的地方和需要法律意見的地方，最終出具一份客觀、準確、完整（不能有重大遺漏）、清晰的盡調報告。盡調報告體現了前述事實核驗和法律分析判斷的最終成果，而法律意見書的出具以盡職調查報告為基礎和依據。

05股權投資法律盡職調查的方法

第一，向被調查對象發送材料清單并審閱收集到的文件材料。對調查對象及其所在行業有初步了解后，律師應當向被調查對象發送具有針對性和全面性的盡職調查清單。對此清單所收集的文件材料進行審閱是律師進行法律盡職調查的基礎工作，也是主要調查方式。律師應當從文件材料的來源、形成和不同材料之間的對比等方面進行細致審慎地查閱，通過制作表格進行梳理和比對等方式去發現問題，尋找疑點（如大量、集中、不具可操作性、不符合常識等）；還需要對盡調范圍內的數據、事實、法律關系、合同真實性等通過后述的其他信息收集方法進行佐證。

第二，對被調查對象現場訪談。若文件材料所反映的事實有待進一步核實，或者一些事實缺少文件支撐，律師需要對被調查對象進行面談。被調查對象范圍為公司上下的各個部門、各個員工和股東，包括對公司管理層人員和公司財務、營銷、技術方面的職員。如，可以向質檢部門詢問質量檢測流程和控制制度、改進建議等。現場訪談應當有的放矢，制作談話筆錄，參加面談的人員應在筆錄上簽字以示確認談話內容。

第三，外部公開信息查詢。律師應當利用好各種網站查詢外部公開信息，包括工商信息、行業信息、裁判文書、執行信息、征信信息、環保信息、知識產權、行政處罰、證券類信息。

第四，向相關政府部門查詢或發送詢證函求證事情的發生。面對未決訴訟案件、監管情況等沒有足夠信息可以證實相關信息時，律師可以直接向相關部門申請查詢信息，如向工商行政管理機關調取工商檔案資料，向不動產登記中心調取不動產權屬信息、抵押情況。

第五，實地調查、走訪。律師需要對被調查公司進行實地調查，如查看公司的辦公場所、工廠、資產狀態、上下游企業等，以確認文件材料和訪談中的相關法律事實的真實性。律師應當將調查事項拍照留存。

第六，要求被調查對象出具書面說明和承諾函。若最后仍有問題沒有解決或無法確定某事項，可以要求被調查對象出具一個書面說明或承諾函。

第七，與相關中介機構溝通并參考其專業意見。投資方有時同時聘請法律、財務、審計等多家專業中介機構開展盡職調查。如在審計報告中可能出現標的公司發生的訴訟費，能夠揭示標的公司往往不愿意披露的未決訴訟。

最后，需要注意，律師應當合理、充分地運用查驗方法，除使用以上查驗方法外，還應當根據實際情況予以補充。在有關查驗方法不能實現驗證目的時，應當對相關情況進行評判，以確定是否采取替代的查驗方法。

06股權投資法律盡職調查中

律師的勤勉盡責義務與執業風險

為了幫助投資方發現投資風險，律師自身也承擔著一定的執業風險，律師未盡勤勉盡責義務，因工作疏忽導致當事人產生重大損失的，需要承擔民事賠償責任。如何體現已盡到勤勉盡責的義務，是所有律師需要思考的問題。例如，2004年12月13日，北京市第二中級人民法院一審判決，因為律師失職導致客戶被騙走1億元資金，3名律師事務所合伙人被判令賠償客戶800萬元損失，并返還100萬元律師費。本案中，投資方準備與標的公司合作開發紫宸苑住宅小區項目，而律所未對項目土地使用權狀況、標的公司是否具有資質等級進行審查，就得出項目在標的公司名下的結論。

證監會在《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》《律師事務所證券法律業務執業規則（試行）》和《律師事務所證券投資基金法律業務執業細則（試行）》對律師從事證券法律業務所應遵守的勤勉盡責義務進行了詳細指引，可作為股權投資法律盡職調查工作的參考。

總體而言，律師在股權投資法律盡職調查中盡的勤勉盡責義務主要體現在兩個方面：

1、法律事實的詳盡調查。如法律盡職調查報告或法律意見書中存在與事實不相符的表述，導致財務造假的重大事實沒有披露。

2、法律問題的專業判斷。如律師未發現某事項是使得交易合同無效的事由，后來另一方對交易反悔，請求法院確認合同無效，導致委托人利益受損。根據《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》第十四條，律師在出具法律意見時，對與法律相關的業務事項應當履行法律專業人士特別的注意義務，對其他業務事項履行普通人一般的注意義務，其制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

以下是筆者對律師在法律盡職調查中如何盡到勤勉盡責義務的三點建議：

一是仔細了解行業狀況。每個行業有不同的特殊關注要點，通過各種途徑了解該行業的交易和監管中可能出現的所有風險，才能在法律盡職調查中有的放矢。如保險行業中，達到一定比例的股權轉讓需要經過銀保監會批準。

二是窮盡所有查驗方法。律師需要通過各個調查方法進行綜合驗證，以查明重大事實。如通過實地調查標的公司的生產場所、銷售場所、倉庫等觀察標的公司日常運營情況，才能確認文件、訪談所披露相關信息是否屬實。若因沒有窮盡所有可能的查驗方法，導致沒有發現重大事實，投資方的利益受到損害，是律師的失職。

三是認真制作工作底稿。《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》第39條規定，工作底稿是判斷律師是否勤勉盡責的重要證據。工作底稿是否能夠反映律師對某項重大法律風險進行評估，以及形式上是否規范，都是判斷律師是否勤勉盡責的依據。

結語

法律盡職調查本質上解決的是信息不對稱的問題。通過評估潛在法律風險，股權投資法律盡職調查能夠為下一步的交易結構、交易對價、股權交割后權利義務的劃分等商業談判提供法律上的建議和解決方案，保障股權投資活動合理、有效地進行。

律師應當遵守法律、行政法規及相關規定，恪守律師職業道德和執業紀律，圍繞對投資方作出投資決策可能有重大影響的法律事項，審慎盡責核驗法律事實、獨立發表法律意見。合法、獨立、勤勉盡責原則貫穿法律盡職調查流程的始終，也指引著法律盡職調查方法的正確實施，并幫助律師免于陷入執業風險。

本文內容，僅供參考。