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近日，針對深圳地區(qū)某用人單位因疫情導(dǎo)致停工停產(chǎn)后，在第一個工資支付周期只支付《勞動合同》約定的正常工作時間工資，而其他按月發(fā)放的津貼不予發(fā)放，是否違法的問題，引發(fā)關(guān)注與討論。從2020年1月疫情爆發(fā)以來，關(guān)于企業(yè)停工期間，其中有關(guān)發(fā)放“正常工作時間工資”如何認(rèn)定，是實(shí)務(wù)爭議較大的一個問題。筆者擬結(jié)合相關(guān)討論，就了解的相關(guān)主要實(shí)務(wù)觀點(diǎn)進(jìn)行概要梳理匯總，并結(jié)合自己的思考做一簡要分析，僅供參考。

觀點(diǎn)一認(rèn)為：按月發(fā)放的津貼依法屬于工資的組成部分，應(yīng)當(dāng)包括該項(xiàng)津貼，除浮動的獎金等可以不發(fā)放外，如果是固定工資的構(gòu)成項(xiàng)目，應(yīng)按照《深圳市員工工資支付條例》第28條的規(guī)定發(fā)放停工工資，即：“非因員工原因造成用人單位停工、停產(chǎn)，未超過一個工資支付周期(最長三十日)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的，可以根據(jù)員工提供的勞動，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資;用人單位沒有安排員工工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十支付勞動者生活費(fèi)，生活費(fèi)發(fā)放至企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)或者解除勞動關(guān)系為止。” 

觀點(diǎn)二認(rèn)為：根據(jù)廣東省人力資源和社會保障廳《關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答》（粵高法[2020]38號，下簡稱《解答》）的規(guī)定和精神，只要發(fā)放勞動合同中填寫的工資金額即可，主張有相關(guān)經(jīng)辦案例佐證。如果按照《廣東省工資支付條例》第30條的規(guī)定“非因勞動者原因造成用人單位停工、停產(chǎn)，未超過一個工資支付周期（最長三十日）的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照正常工作時間支付工資?！奔热煌９r第一個工資支付周期就是按“正常工作時間支付工資”，那么在《解答》第6條第3款以及第14條當(dāng)中無必要特別明確在第一個支付周期內(nèi)“按照勞動合同約定”的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。據(jù)了解，《解答》的出臺背景，旨在為疫情期間不能正常進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)減負(fù)。當(dāng)然，需要注意的是《解答》對于“按照勞動合同約定”的工資標(biāo)準(zhǔn)和“按正常工作時間工資”適用情形有所區(qū)別，對于需要特殊保護(hù)的群體（如患者、疑似、密接、攜帶）等，《解答》第5條依然要求“按照正常工作時間工資支付”，以及產(chǎn)假、醫(yī)療期、工傷職業(yè)病等特殊員工也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定支付期間的正常工資或相關(guān)待遇，《解答》意見之所以在用詞上進(jìn)行如此區(qū)分，目的就是區(qū)別開需要特殊保護(hù)群體和其他非特情員工停工待遇的差別。

觀點(diǎn)三認(rèn)為：《深圳市員工工資支付條例》第4條規(guī)定：“本條例所稱正常工作時間工資，是指員工在正常工作時間內(nèi)為用人單位提供正常勞動應(yīng)得的勞動報酬。正常工作時間工資不包括加班工資，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作條件下的補(bǔ)助以及按照規(guī)定不屬于工資的其他費(fèi)用。  正常工作時間工資由用人單位和員工按照公平合理、誠實(shí)信用的原則在勞動合同中依法約定，約定的正常工作時間工資不得低于市人民政府公布的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第61條也有規(guī)定“用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時間工資的，從其約定”?？梢?，深圳地區(qū)司法實(shí)踐允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定津貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時間工資，該約定受到司法認(rèn)可；如果沒約定，那就未必當(dāng)然不屬于正常工作時間工資。同時，實(shí)踐中“津貼”一詞很多單位在不同的場合、指代不同的待遇，如果未能判斷“津貼”的性質(zhì)屬于特殊工作條件下的補(bǔ)助，那么還要通過雙方的約定來確定它是否屬于正常工作時間工資的范圍。如果合同沒有約定，需要參考用人單位過往給員工發(fā)的每月工資結(jié)構(gòu)。如果該等津貼是每月只要正常出勤就會發(fā)放、相對固定，即屬于正常工作時間工資的一部分；如果是有時候發(fā)、有時候不發(fā)，或者浮動的，基于特殊原因才會支付的“津貼”，則不屬于。即結(jié)合觀點(diǎn)一，還需要綜合考慮該津貼的性質(zhì)或發(fā)放條件、規(guī)律、合同有無特殊排除約定等，來判斷是否應(yīng)當(dāng)納入停工后第一個支付工資周期的工資標(biāo)準(zhǔn)。

就筆者個人而言，較為贊同觀點(diǎn)三。筆者認(rèn)為，該《解答》發(fā)布于2020年4月21日，當(dāng)時正直新冠疫情爆發(fā)后仍然較為嚴(yán)重的時期，其出臺背景確實(shí)為穩(wěn)定勞動關(guān)系、減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)之目的，即便觀點(diǎn)二在司法實(shí)踐中存在如此解讀適用的相關(guān)情形或可能性，但具體司法實(shí)踐時仍然需要考慮具體情況。特別是隨著疫情常態(tài)化，穩(wěn)定和諧勞動關(guān)系需要多元出發(fā)，同時兼顧勞動者合法權(quán)益的維護(hù)，司法實(shí)踐不能也不會脫離法律法規(guī)的既有明文規(guī)定，否則也可能引發(fā)有關(guān)工資拖欠特別是加班工資、績效工資、被迫解除等相關(guān)的大量勞動糾紛，亦不利于和諧勞動關(guān)系的穩(wěn)定，因此筆者認(rèn)為司法實(shí)踐需要更加慎重的處理該情形下工資標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，除需要特殊保護(hù)的群體應(yīng)從嚴(yán)適用法律法規(guī)外（患者、疑似、密接、攜帶、產(chǎn)假、醫(yī)療期、工傷等特殊員工），因政府管控或疫情影響導(dǎo)致停工停產(chǎn)的工資待遇，如不能通過居家辦公或其他方式提供勞動，也無法重新協(xié)商新的工資標(biāo)準(zhǔn)或者協(xié)商勞動關(guān)系變動等情況下，需要慎重理解《解答》中的：未超過一個支付周期的，按照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。尤其是需要結(jié)合實(shí)際情況，并盡可能在法律法規(guī)的框架內(nèi)進(jìn)行區(qū)別和謹(jǐn)慎理解適用。

需要注意的是，勞動部早在1994年就頒布且至今有效的《工資支付暫行規(guī)定》，其第12條中就規(guī)定有“非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資”，如果將這里的“按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”等同于“勞動合同文本”記載的具體金額，顯然與既有司法實(shí)踐和法律法規(guī)沖突。另外，1994年尚處于公有制經(jīng)濟(jì)型企業(yè)為主的時代，如國企在勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)一般就是實(shí)際發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)時代的發(fā)展、國企改制的加速推進(jìn)和深化改革，市場主體逐步多元化，出現(xiàn)大量私營、民營企業(yè)，為了降低人工成本，規(guī)避法律風(fēng)險，通常會在勞動合同中約定較低的工資數(shù)額甚至最低工資標(biāo)準(zhǔn)為正常工作時間工資，但并非是勞動者的實(shí)際正常工資。在勞動部的暫行規(guī)定未及時修改的情況下，大量地方法規(guī)在后續(xù)制定出臺過程中，通過完善和嚴(yán)謹(jǐn)表述回應(yīng)了時代變化。此后的司法實(shí)踐中，往往也不能避開正常工作時間的工資標(biāo)準(zhǔn)的審查。特別是，2020年1月24日《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號）中仍然沿用《工資支付暫行規(guī)定》第12條“按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”的表述，廣東省的《解答》又未嘗不是與人社部通知保持表述一致。

筆者認(rèn)為，實(shí)踐中“勞動合同約定”工資標(biāo)準(zhǔn)的方式是多種多樣的，按觀點(diǎn)二的說法將《解答》中“勞動合同約定”的工資標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然等同于“勞動合同文本約定”的工資數(shù)額，實(shí)際也不具有可行性。具體而言：

情形一：勞動合同文本僅約定了“工資”或者“基本工資“的具體金額或者前述金額等于最低工資數(shù)額。筆者認(rèn)為，此時需要考慮勞動合同文本簽署的時間和實(shí)踐履行中是否對工資標(biāo)準(zhǔn)、工資結(jié)構(gòu)進(jìn)行了其他書面形式的調(diào)整，或者雖未進(jìn)行書面確認(rèn)但已經(jīng)口頭變更并實(shí)際履行了新的工資標(biāo)準(zhǔn)、工資結(jié)構(gòu)等情況。例如：用人單位與勞動者在2018年簽署了最后一份至今仍在合同期的書面合同或者無固定期限合同，當(dāng)時合同文本記載的工資數(shù)額假設(shè)是2200元，但是后續(xù)合同履行中工資已經(jīng)漲到3000元，只要勞動者有證據(jù)證明其現(xiàn)在與單位約定的工資數(shù)額，理應(yīng)以此作為“勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)”，而不能直接以當(dāng)時合同記載金額或者僅支付最低工資。再如，如果勞動者有證據(jù)證明其現(xiàn)在與單位約定的工資結(jié)構(gòu)并不僅限于“基本工資”，還有其他按月固定發(fā)放的津貼項(xiàng)目，筆者認(rèn)為此時除了具有浮動性質(zhì)、非按月固定發(fā)放或者特別約定不屬于正常工資、需要滿足特定條件等情況才發(fā)放的項(xiàng)目可以不發(fā)放外，該按月固定發(fā)放的津貼項(xiàng)目仍然應(yīng)計入當(dāng)前“勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)”來計算第一個停工周期的工資標(biāo)準(zhǔn)。

雖然《勞動合同法》規(guī)定用人單位需要及時與勞動者簽訂書面勞動合同，也規(guī)定變更勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但司法實(shí)踐普遍存在事實(shí)合同和口頭變更合同的情況，司法解釋也明確口頭變更在實(shí)際履行中形成的效力。因此，《解答》的“勞動合同約定”的工資標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)包括后續(xù)變更后形成的具有薪酬調(diào)整或變動的文件，甚至口頭變更并實(shí)際履行的事實(shí)合同，只要勞動者有充分證據(jù)證明其前述工資情況，即應(yīng)予以支持。事實(shí)上，經(jīng)檢索，（2020）粵0391民初8356號案例可支持筆者觀點(diǎn)，本案中法院通過審查工資表確定員工的工資結(jié)構(gòu)為基本工資+崗位津貼，其中基本工資為同期深圳市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，公司此后對薪酬數(shù)額進(jìn)行了調(diào)整，庭審中公司對此進(jìn)行了確認(rèn)。在此種情況下，法院依然以調(diào)整后的工資結(jié)構(gòu)和數(shù)額作為合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)《解答》第6條判令公司按照該工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足該停工周期的工資差額，公司不服上訴，二審維持原判。情形二：勞動合同文本并未明確約定工資數(shù)額，而是約定工資結(jié)構(gòu)或者僅是約定按照公司薪酬制度執(zhí)行。此時更需要結(jié)合工資結(jié)構(gòu)以及單位相關(guān)薪酬制度來確定具體的勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)。例如，假設(shè)勞動合同或公司薪酬制度規(guī)定工資結(jié)構(gòu)為：基本工資+崗位津貼+餐補(bǔ)+績效獎金等。同理，無特殊情況和約定排除時，其他按月固定發(fā)放的項(xiàng)目當(dāng)然是“勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)”，而不能直接推定勞動合同文本約定不明，跳過工資結(jié)構(gòu)或薪酬制度的審查，采用最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為第一個工資支付周期的停工工資。

情形三：勞動合同文本約定了基本工資/正常工資/工資，并明確了具體金額或者等于最低工資數(shù)額，但其他項(xiàng)目均是如績效、獎金等需要按照雙方約定或者公司規(guī)章制度、在需要滿足特定條件才能享有等情形。若雙方一直如此執(zhí)行，此后也從未就工資標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)構(gòu)進(jìn)行明確調(diào)整或?qū)嵸|(zhì)變更，或者勞動者無法舉證證明前述變更，而停工停產(chǎn)導(dǎo)致不能滿足這些項(xiàng)目的發(fā)放條件時，此時第一個支付周期的“勞動合同約定”的工資標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為在不低于最低工資數(shù)額的前提下才能等同于勞動合同文本記載的金額。而這類情形，實(shí)際也多出現(xiàn)在工資結(jié)構(gòu)為最低工資/基本工資+加班工資為主的勞動密集型企業(yè)、或者其他類似以績效、浮動獎金為主的中小型、小微型、效益為主型企業(yè)。此時，在司法審查中根據(jù)《解答》意見的精神在審查其“勞動合同約定”的工資標(biāo)準(zhǔn)上給與一定的容忍，筆者認(rèn)為才符合《解答》的具體精神。通過案例檢索，如（2021）粵03民終11113號案例中，有關(guān)受疫情影響停工第一個周期內(nèi)的工資，本案一審法院甚至嚴(yán)格審查了該勞動者的工資結(jié)構(gòu)要求公司補(bǔ)發(fā)期間工資，并未采信公司關(guān)于依據(jù)勞動合同約定的底薪2200元+業(yè)績工資的主張。

情形四：雙方未簽訂書面的勞動合同文本，根本就不存在“勞動合同文本”記載的工資金額。顯然，此時必須要去審查具體的工資構(gòu)成和工資標(biāo)準(zhǔn)，司法裁判不能因?yàn)闆]有勞動合同文本，而直接推定適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)。如（2020）粵0307民初29200號案件中，雙方未簽訂書面勞動合同，并對工資結(jié)構(gòu)和標(biāo)準(zhǔn)主張不一，員工主張月工資12000元，公司主張按項(xiàng)目獲得報酬，有關(guān)受疫情影響停工第一個周期內(nèi)的工資，法院以用人單位未提交證據(jù)證明勞動者的工資結(jié)構(gòu)，而勞動者主張的月工資與銀行流水發(fā)放情況基本吻合，采信其稱的月工資數(shù)額為正常工作時間工資的主張，支持了勞動者的相應(yīng)周期內(nèi)的停工工資差額。

總體來說，筆者通過公開文書平臺檢索到的深圳地區(qū)的有限案例中，對于停工第一個周期的工資標(biāo)準(zhǔn)，大部分案例會審核具體的工資結(jié)構(gòu)，確定“正常工作時間工資”后進(jìn)行裁判。當(dāng)然，亦有查到個別公開的裁判文書是按照合同上所載的數(shù)額或者最低工資金額進(jìn)行裁判，但相關(guān)文書上就具體關(guān)聯(lián)事實(shí)和證據(jù)情況記載不明，筆者不便明確引用。前述案例主要是以勞動者沒有證據(jù)證明自己主張，一筆帶過。筆者初步推測，可能合同寫了基本工資或最低工資金額，而其他工資可能是非固定發(fā)放或者勞動者沒證據(jù)證明系固定發(fā)放的情況，或者我理解的工資結(jié)構(gòu)不明或有爭議時，依據(jù)《解答》精神對單位一方未進(jìn)行嚴(yán)格審查的情形。當(dāng)然需要補(bǔ)充說明的，勞動爭議的司法實(shí)踐確實(shí)存在較強(qiáng)的政策導(dǎo)向性、裁判不確定性，這一點(diǎn)在處理具體實(shí)務(wù)案例時需要謹(jǐn)慎注意、把握。

綜上，筆者認(rèn)為，該深圳企業(yè)如確因疫情導(dǎo)致停工停產(chǎn)，在第一個工資支付周期只支付《勞動合同》約定的正常工作時間工資，而不發(fā)放其他按月發(fā)放的津貼，如該津貼屬于固定項(xiàng)目，且未特別約定不屬于正常工作時間工資或未附加特定領(lǐng)取條件時，其不予發(fā)放該津貼的行為，涉嫌違法。建議相關(guān)企業(yè)謹(jǐn)慎理解和適用《解答》意見，盡量與員工通過協(xié)商新的工資標(biāo)準(zhǔn)或妥善處理此種情形下的薪酬結(jié)構(gòu)、勞動關(guān)系變動來解決問題。