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中銀解讀｜三胎政策下，廣東省內企業員工的育兒假怎么休？
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 藍江南
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2021年8月20日，全國人大常委會會議表決通過了關于修改《人口與計劃生育法》的決定，修改后的人口計生法規定，國家提倡適齡婚育、優生優育，一對夫妻可以生育三個子女。國家采取財政、稅收、保險、教育、住房、就業等支持措施，減輕家庭生育、養育、教育負擔。全國各省、市相繼修改法規，切實落實三胎政策和配套福利。
2021年12月1日，廣東省人大常委會會議表決通過了關于修改《廣東省人口與計劃生育條例》的決定，將第十八條修改為：“提倡適齡婚育、優生優育。一對夫妻可以生育三個子女。“再婚夫妻再婚后可以生育三個子女。”并在第三十條增加一款：“符合法律、法規規定生育子女的，在子女三周歲以內，父母每年各享受十日的育兒假。假期用工成本分擔，按照國家和省的有關規定執行。”
那么，在三胎政策下，員工的育兒假具體該怎么休？廣東省內企業如何做到合法合規給員工休育兒假呢？
下面就由藍江南律師為大家進行解讀、分析：
一、員工享受育兒假有兩個大前提。
第一個是“符合法律、法規規定生育子女”。也即夫妻生育子女應符合法律、法規規定。當前以合法生育三個子女為限，這其中包括新婚夫妻生育三個子女，也包括再婚夫妻再婚后所生育的三個子女。因此無論新婚還是再婚生的第四個子女，依法不享有育兒假。你可能會問，某對夫妻新婚生了兩個子女，離婚后男方再婚又生了兩個子女，那生育最后這個子女能享受育兒假嗎？答案是可以，而且男方再生第三個子女，也一樣享受育兒假！這是與原規定有明顯差別的地方。
第二個是“在子女三周歲以內”。只要子女年滿三周歲，父母即不在享有育兒假。
二、誰能依法享有育兒假呢？
答案很顯然是父母。但這里的“父母”是否僅指親生父母呢？是否親生父母就必然享有育兒假呢？我認為答案是否定的。這里要結合《民法典》婚姻家庭編有關父母子女關系和收養的法律規定進行分析。《民法典》第一千零七十二條第二款的規定“繼父或者繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利義務關系，適用本法關于父母子女關系的規定”，因此對于繼父或者繼母有履行撫養教育未滿三周歲的繼子女義務的，依法也享有育兒假。也即實踐中存在生父、生母和繼父或繼母三人均享有育兒假的情形。另外，根據《民法典》第一千一百一十一條第二款的規定“養子女與生父母以及其他近親屬間的權利義務關系，因收養關系的成立而消除。”因此，親生父母將子女送養后就不再享有相應的育兒假。
這里又延伸出另一個問題“對于收養未滿三周歲的養父母，子女不是其生育的，是否享有育兒假呢？”我的意見是養父母也享有育兒假。首先，從字面理解“生育子女”既包括“生育”子女，也包括“養育”子女，而養父母收養子女顯然屬于“養育”子女。其次，政府設立育兒假的立法意圖既是鼓勵生育，也是減輕父母撫養子女的壓力，同時也有利于嬰幼兒身心健康，養父母享有育兒假顯然是應有之意。最后，養子女與親生父母之間的權利義務關系因收養關系的成立而消除后，生父母不享有育兒假，如果不允許養父母享有育兒假，那育兒假在此情形下就形同虛設。
三、“在子女三周歲以內，父母每年各享受十日的育兒假”具體該怎么休呢？
在給出具體意見之前，我們需要先明確一點，即生育有三周歲子女的員工，配偶雙方每年享有10天，合計是每人三年享有30天。我們分以下不同情形進行分析。
1、第一種休假方式：如果按自然年度進行休假，則應按如下情形分別折算：
首先，假設某員工子女出生于2021年12月1日，因新規定于2021年12月1日施行，則2021年度員工配偶雙方均可以開始享受育兒假。因2021年恰好剩1個月時間，故按月進行折算，當年度員工配偶雙方分別可以享受2021年度育兒假0.833天（10天/12個月）。考慮到標準工作制下每天8小時正常工作時間，2021年度實際可給予員工配偶雙方1天育兒假；而2022年度和2023年度均是完整的自然年度，小孩未滿3周歲，此兩年間員工配偶雙方每年均享有10天育兒假；對于2024年1月1日至2024年12月31日期間，則應給與員工配偶雙方9.163天育兒假，因2021年已經享受1天，故給予9天即可。而對于2021年12月1日之后員工生育子女的其他情況，據此方法類推即可。
其次，對于2021年12月1日之前已經生育子女，且子女尚未滿3周歲的員工，依法同樣應當自2021年12月1日起給予員工配偶雙方育兒假。舉例：某員工甲于2021年6月1日生育子女。則其育兒假同樣應從2021年12月1日起執行，即當年度配偶雙方各享有1天育兒假；2022年度和2023年度均享有完整10天育兒假；但是2024年1月1日至2024年5月31日期間，則享有4.998天育兒假，實際給予5天即可。這里可能有人會問，這樣算下來實際總的育兒假才26天是不是違法？請注意這并不違法，因為新規定2021年12月1日才正式施行，因此，對于之前已經生育子女的情況，只能從新規生效之日起享受。新規施行前其他時間生育子女，且未滿三周歲的員工育兒假以此類推。
2、第二種休假方式：如果按照員工子女的周歲年齡為分界點進行休假，則在子女出生日期為起點，一周歲之前父母各享有10天育兒假，以此類推至子女滿三周歲，這個很容易理解。對于新規施行之前已經生育子女且未滿三周歲的員工，則根據新規施行之后至子女滿三周歲期間的時間根據第一種休假方式中的計算方法進行核算即可，如剩余6個月滿三周歲則給予5天育兒假。
四、員工休育兒假期間工資待遇怎么發放？
先說結論：我認為育兒假期間員工的工資福利待遇應當保持不變，原來是怎樣的就怎樣，尤其不能降低。新規明確“假期用工成本分擔，按照國家和省的有關規定執行”。因“育兒假”屬于新設立的假期，國家和省、市均尚無明確規定育兒假期間的工資待遇如何發放。因此我們參照《廣東省人口與計劃生育條例》2016年9月29日新修訂條款“符合法律、法規規定生育子女的夫妻，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產假。在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。”的規定，對于本次新修訂后增加的育兒假期間工資待遇問題，同樣應當是“在規定假期內照發工資，不影響福利待遇和全勤評獎。”
同時，參照《黑龍江省人口與計劃生育條例》明確規定“假期工資照發”和《上海市人口與計劃生育條例》規定“育兒假期間的工資，按照本人正常出勤應得的工資發給。”也可以得出上述結論。
當然，做一個大膽猜想，假設國家和省、市將來規定育兒假待遇可以通過社會保險（生育保險）進行支付，則不僅有利于保障員工利益，也降低了企業的用工成本。
五、最后總結歸納一下，企業在實際操作中應該注意哪些問題？
1、員工申請休育兒假時，應當要求員工提供結婚證、夫妻雙方身份證、生育登記證明、子女出生證、子女身份證或戶口簿等證據資料進行核實，如果涉及重婚的，重婚前后的婚姻關系證明和子女身份證明也應當要求提供，并保留與原件核對相一致的復印件存檔。
2、因法律未規定育兒假必須一次性休完，因此，除非企業規章制度有相關規定（應當履行合法手續）應當一次性休完，原則上員工有權選擇是否一次性休完，企業不得強加限制或干預。
3、建議企業應當告知并保證育兒假在員工子女年滿三周歲前休完，尤其是滿三周歲當年度的育兒假，不要遲延。當然對于員工子女一周歲和二周歲期間的育兒假，建議企業允許其在第二個年度內休完。尤其是對于下半年生育子女的員工，基本上產假就跨越了兩個年度。
4、育兒假與產假、獎勵產假、陪產假性質相同，此休假期間可與休息日重疊而無需另行補足，但不可與法定節假日重疊，也即育兒假不應包含其他法定節假日。
6、對于離婚的員工，若其子女未滿三周歲，原則上也應當允許其享有育兒假，而不論其是否享有子女的撫養權。但是，對于有能力撫養而拒不撫養子女，或者存在虐待、遺棄未滿三周歲的子女等侵害子女權益情形的員工，只要有證據能證明，我個人建議是可以不給予休育兒假。
7、如前所述，對于繼父母，養父母，如果其盡職盡責履行撫養照顧未滿三周歲的子女，也應當給與育兒假。
8、切勿克扣或拖欠員工依法享有的育兒假期間工資福利待遇，否則面臨構成未及時足額支付勞動報酬的違法行為。
綜上所述，看似一個簡單的法律規定變更，卻隱含眾多法律問題和實際操作要點。因此本律師誠懇建議廣大企業在經營、管理過程中，務必謹小慎微，緊跟法律變動和更新動態，并盡全力做到合法合規經營。尤其近兩年來因為疫情等因素影響，企業生產經營面臨較大困難，如果再因企業合規問題而違法甚至造成更大經濟損失，將無疑是雪上加霜。企業合規和法律風險防范，雖無法給企業帶來正向收益，卻能在很大程度上減少企業的虧損，進而降低成本，最終反而能提升企業的利潤。因此，企業合規無小事，防患未然需重視！
