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前情提要：中銀原創 | 深圳特區2019年商業秘密裁判分析報告（上）https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU2NDkzMzIwMg==&mid=2247492134&idx=1&sn=1b776499fd832a598966e85eb9649a2e&chksm=fc41c51bcb364c0d6636ed8336aab497c03ebd7da571415e5d71cf88e2b05dcde30295e728f0&token=1441628233&lang=zh_CN#rd

四、實體爭議問題

（一）訴爭的經營信息是否構成商業秘密

對與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數據等信息在何種程度上可以認定構成經營秘密，實踐中是存有分歧的。

（1）關于年審資料是否構成經營秘密的認定

原告主張其對年審業務的公司名稱、注冊日期、地址、聯系人、聯系電話、年審信息等客戶資料采取了保密措施，被告未經原告同意在離職后多次聯系原告客戶，違反保密協議，侵犯客戶資料的商業秘密，并提交OA系統合同收款詳情等，法院認為原告提交的證據并不足以證明客戶系與原告保持長期穩定交易關系的特定客戶以及為開發這些客戶付出了努力和代價，客戶信息缺乏明確的交易習慣信息等，無法證明原告進行了深度經營，不足以證明屬于其商業秘密以及被告該行為具有不正當性。[24]

（2）關于車輛回收業務信息是否構成經營秘密的認定

原告主張被告以原告的名義取消與第三人之間車輛回收業務，且將前述信息泄露給第三方，并由第三方實施該業務的行為。法院認為原告提交的證據不能證明上述車輛回收信息為原告自有，他人無法獲得，或系其花費大量精力獲得的不為公眾所知悉的信息，又未證明被告采取不正當手段、侵害其訴請保護的信息的行為。[25]

（3）關于裝飾工程項目信息是否構成經營秘密的認定

原告主張保護的信息涉及業主信息、合同金額、工程地址、工期、面積、項目概況、結算方式等信息，載體分別為其APP及業主合同。一審認為，業主信息、工程地址、工期、面積、項目概況等信息，在原告與相關業主簽訂裝修合同后對原告而言，已經不再具有價值性，不能認定為原告的商業秘密；對于合同金額，結算方式，可以為原告后續的工程項目帶來參考價值，一旦被他人獲取，仍可能因此而獲得競爭優勢，認定為商業秘密。二審認為，就案涉項目有關“業主信息、工程地址、工期、面積、項目概況”等信息而言，雖然該信息具有非公知性，但系上訴人通過一次交易而掌握的某個裝修項目的基本信息，不能等同于經過反復多次穩定交易并整理形成的深度信息，亦未證明在完工之后仍具有價值性，一審認定不構成商業秘密并無不當。[26]

（4）關于薪酬方案、工作計劃、工作總結等文件是否構成經營秘密的認定

原告主張運營管理中心薪酬制度試運行方案、運營管理中心9月份工作總結與10月份計劃系商業秘密，一審認為運營管理中心薪酬制度試運行方案包含了原告各崗位的工資分配制度和職責，一般而言，企業對員工薪酬分配方案會在一定范圍內予以保密，具有商業價值，且原告亦采取了與員工簽訂保密協議的保密措施，在被告未舉證證明上述方案已為公眾所知悉的情況下，認定上述方案屬于原告的商業秘密；運營管理中心9月份工作總結與10月份計劃的內容是對運營管理中心工作進展的簡要概述，原告亦未明確其秘密點，不符合商業秘密秘密性的要求。[27]

（5）關于客戶健康管理檔案表格、資費目錄、投訴處理記錄表、滿意度考評表等信息是否構成經營秘密的認定

原告主張VIP客戶健康管理檔案表格、VIP會員卡資費目錄、顧客投訴處理記錄表、顧客滿意度考評表、美團套餐項目表在內的公司文件為商業秘密，一審認為VIP客戶健康運營檔案、顧客投訴處理記錄表、顧客滿意度考評表均為空白表格，僅列明了表格需填寫的內容，無法體現客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，亦無其他具有秘密性的內容，不符合商業秘密的構成要件；VIP會員卡資費目錄、美團套餐項目表，上述信息的性質本身即屬于需向顧客公開的信息，在原告未舉證證明其秘密性的情況下，對上述信息的秘密性不予認定。[28]

（二）訴爭的技術信息是否構成商業秘密

對與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息在何種程度上可以認定構成技術秘密，實踐中也未達成一致意見。

（1）關于技術圖紙是否構成技術秘密的認定

原告主張的商業秘密為逆變器技術圖紙，并提交了被告官網兩款型號逆變器的外觀及參數，法院認為雖與原告官網上外觀及參數有一致之處，但是原告官網的外觀及參數可以為公眾所知悉，原告亦未能舉證證明被告設備與原告具有秘密性的其他技術一致。[29]

（2）關于軟件資料是否構成技術秘密的認定

原告主張兩個軟件的全部技術資料為商業秘密，但沒有直接證據證明被告實施了竊取涉案技術資料的行為，亦未能證明被告生產了相同的產品，一審認為，原告未明確主張權利的商業秘密的內容及范疇，且即使能認定原告所主張的技術資料為商業秘密，原告仍未能完成關于被告實施竊取商業秘密并交于其它公司使用的舉證責任。[30]

（三）其他訴爭行為是否侵犯商業秘密的判定

（1）和客戶私下聯系

原告主張被告離職后私自聯系客戶導致其投入推廣費用所帶來客戶資源被竊取，一審認為被告在原告公司從事外貿工作，雙方未簽訂書面勞動合同，亦無簽訂保密協議，原告提交的在案證據不足以證明被告侵害了其商業秘密[31]。

（2）離職前違反保密協議

原告主張被告多次未經領導審批外發重要郵件給公司的其他同事以及在離職最后兩周內大量壓縮公司的核心代碼和方案，并在壓縮2分鐘左右后將上述壓縮文件刪除至回收站，但未徹底從電腦中刪除，違反保密協議約定，一審認為被告將相關文件在其工作電腦中刪除至回收站行為，不屬于法律規定的侵犯商業秘密的行為。[32]

（3）離職前將私人微信推送給客戶，離職后推薦競爭產品

原告主張被告離職前將私人微信推送給客戶，離職后通過私人微信聯系原告客戶并向其推薦競爭公司同類產品，一審認為，原告并未提交具體的客戶名單，亦未提供可證明客戶與公司進行商業往來的證據，現有證據不能證明屬于反法保護的客戶名單[33]。

（4）將技術資料上傳至百度云盤

原告主張被告上傳技術資料到百度云盤侵犯了商業秘密，法院認為，被告上傳行為發生時尚在原告公司任職，百度云盤系云存儲系統，存儲行為不構成對上傳涉案技術資料的披露，被告任職期間入股與第三方公司確有覬覦原告技術資料的意圖，但現有證據無法支持侵犯其商業秘密及賠償的訴求[34]。

（5）拒不移交重要文件

原告主張被告返還帶走涉密文件及存儲載體，并刪除其保存在個人手機、電腦等設備中的有關原告的涉密文檔，一審認定被告拒不移交公司重要文件，不屬于法律規定的侵害商業秘密的行為。[35]需要特別說明的是，2020年最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》明確規定，權利人請求判決侵權人返還或者銷毀商業秘密載體，清除其控制的商業秘密信息的，人民法院一般應予支持。

五、刑民交叉問題

（一）刑事自訴：被裁定不予受理或駁回起訴的幾率高

知識產權刑事案件屬于自訴范圍之內，自訴系商業秘密權利人獲得救濟的一種手段，但自訴案件中權利人舉證責任更重，在缺少偵查權等公權力介入的情況下，被裁定不予受理或駁回起訴的幾率非常高，除深圳中院（2019）粵03刑終2059-2063號，二審和解，撤回上訴結案外，樣本中福田法院所涉5件均為刑事自訴案件，均被駁回起訴[36]。

（二）刑民程序先后及相互影響問題

1、先刑后民的優勢

從相關判決結果看，凡是能夠獲得刑事保護的民事賠償基本解決了一大半。如何具體進行刑事救濟，（2018）粵03民終12865號案件給當事人作出了較好的指引[37]：被告入職原告公司并簽訂了保密協議，先后擔任公司品管課主管、生產課主管等職，全面掌握了原告公司產品的技術信息和核心技術。被告離職后與原告公司技術主管的妻子等人共同投資成立了公司，利用在原告公司所掌握的技術信息生產與原告公司相一致的同類產品并銷售，客戶包括原告公司原部分客戶。后公安機關將被告抓獲歸案，在其公司辦公室的電腦中查獲了技術文件。經司法鑒定，現場被扣的電腦硬盤、各類紙質技術文件、筆記本中所含配方以及各類技術文件中所含技術信息，與原告公司秘密技術信息相同或相似，具有同一性。鑒定費4萬元。經評估，原告公司擁有的涉案商業秘密價值330萬元。評估費2.5萬元。經核實，被告公司累計銷售額439萬元，原告公司因侵權行為所蒙受的利潤損失為77萬元。原告公司支付報案律師費6萬元。刑事判決認定原告公司因被告公司侵權行為所蒙受的利潤損失為77萬余元，已判決被告犯侵犯商業秘密罪，拘役三個月，并處罰金40萬元。可見因得到刑事保護，原告在民事案件中主張賠償經濟損失和維權合理開支已經沒有舉證上的太大困難。

2、先刑后民的不足

在先的刑事判決往往會對民事侵權造成拘束，即使該等拘束可能不一定科學和正確。如（2018）粵03民終12865號案，被告從原告公司竊取涉案技術秘密后與他人成立并控制同業競爭公司，通過使用該技術秘密來制造產品謀利，針對該侵權行為。生效的刑事判決書已經明確排除了單位犯罪，認定侵害原告公司技術秘密的犯罪主體為鄭某，原告要求競爭公司承擔責任不被支持[38]。 而在（2018）粵民終1574號案中[39]，因生效刑事判決已認定四自然人被告侵害原告公司的商業秘密，給原告公司造成了特別嚴重的后果，構成共同犯罪，民事訴訟中法院因此認定原告公司訴請保護的技術信息及經營信息構成商業秘密，四被告共同侵害了原告公司的商業秘密。關于損害賠償額，法院認為，前述生效刑事判決并未直接認定“本案的商業秘密已為公眾所知悉”，原告公司亦并未提交證據證明本案的商業秘密已被公開；又因為雙方當事人均未提交證據證明，原告公司的損失、被告的獲利情況，法院酌定90萬元。

3、刑事判決后的民事責任承擔問題

在（2019）粵03民終13114號案中[40]，原告主張被告停止侵權并按照刑事判決書確定的研發成本計算其損失及被告獲利，法院認為，被告因侵權行為已被判處刑罰，侵權行為已經停止；原告并未舉證證明其商業秘密因侵權行為被公眾所知悉，而被訴侵權產品在案涉刑事案件事發時尚未投入市場，不支持按照刑事判決書確定的研發成本計算其損失及被告獲利；同時，因為經營損失受商品品質、營銷策略等多種因素影響，被告亦未生產侵權產品投放市場，故本案中原告經營損失及被告侵權獲利均難以具體量化，法院酌情判賠20萬元；原告主張的31萬元非公知性鑒定費及律師費，有發票為證，并有律師到庭參加訴訟，考慮商業秘密糾紛的復雜性和專業性，金額與案涉刑事案件及本案訴訟代理難度基本相適，予以支持。而在（2018）粵03民終12865號案中[41]，對于賠償數額，法院認為，被告公司并未公開該涉案技術信息使之徹底喪失其獨特性、技術優勢和市場競爭優勢，該技術能夠重新成為原告公司獨有的技術秘密，價值未有減損，故不支持原告主張的評估費及商業秘密價值損失；原告公司主營業務收入、凈利潤以及利潤率總體上呈現下降趨勢，除去侵權因素，亦與整體經濟形勢、市場環境、競爭等因素息息相關，不能單純以侵權行為發生前后一二年的數據變化來確定原告公司可能因本案所涉侵害行為蒙受的損失，對原告主張的營業收入損失不予支持。

從上述分析可知，權利人敗訴的原因既有權利人對商業秘密法律規定的缺乏了解，也有當事人舉證能力的不足，更有法律規定的權利人舉證標準較高等因素。

六、新修反法帶來的期待

商業秘密作為知識產權客體之一，在私益上能給權利人帶來壟斷利益和競爭優勢，在公益上有助于促進整個國家經濟的發展和進步[42]。商業秘密不僅是企業重要的無形資產之一，而且也關涉國家經濟安全[43]，與傳統的知識產權類型相比，其保護范圍廣且期限基本不受限制，歐美各類企業更加偏好商業秘密保護[44]。近年來，歐盟頒布《歐盟商業秘密指令》通過統一法律制度，試圖無限期保護歐盟范圍的技術秘密，并要求企業建立內部保密制度。美國通過了《保護商業秘密法》，擴大商業秘密外延，設立單方申請扣押、完善禁令救濟、細化賠償標準。日本不僅修訂《不正當競爭防止法》以擴大刑罰對象、加大刑罰力度、減輕權利人舉證負擔、延長訴訟時效等，而且還修訂《企業秘密管理指南》以放寬對商業秘密資格的要求，并在司法案件為承認和執行外國判決確定標準，以保護域外商業秘密[45]。

我國在1993年反不正當競爭立法，直至2007年最高法院頒布的司法解釋對于商業秘密進行了相關規定，該司法解釋未采納舉證責任倒置的建議，仍按照“誰主張誰舉證”原則，其明確起訴他人商業秘密侵權必須同時舉證符合法定要件、信息相同或實質近似及采取了不正當手段。各級法院大都遵循該解釋規定進行裁決。如一經營秘密案件，法院認為交易關系并非長期穩定，且也未進行深度經營為開發付出努力和代價以及信息具有價值性，不屬于商業秘密，原告也未證明被告該行為的不正當性[46]。又如在一技術秘密案中，法院認為原告未明確兩個軟件的內容及范疇，且即使能認定原告所主張的技術資料為商業秘密，原告仍未能完成關于被告實施竊取商業秘密并交于其它公司使用的舉證責任，故駁回訴請[47]。商業秘密保護問題也成了中美經貿摩擦的重要內容之一。近年來，一方面，我國部分人大代表也在積極推進商業秘密單獨立法，另一方面，我國先后于2017年和2019年兩次修訂《反不正當競爭法》有關商業秘密條款，相關內容勢必會逐漸進入到裁判文本里。商業秘密保護過程中，最值得注意的是：

首先，商業秘密內涵從“經濟利益”擴充至“商業價值”，外延從“技術信息和經營信息”到“等商業信息”，此處商業信息包括但不限于保密商務信息及其源代碼等以及流程、經營、作品風格或設備，或生產、商業交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費用的金額或來源，或其他具備商業價值的信息。

其次，商業秘密案件中行為保全禁令的多樣化及規制體系。商業秘密侵權案件中，權利人的最大利益在于維持秘密性以及對受害信息排他性使用[48]。理論上，禁令作為阻止商業秘密使用的臨時措施包括訴前臨時禁令、訴中預備禁令以及判后永久禁令。實務中應根據不同具體情形作出不同禁令，在防止商業秘密被繼續侵害的情況下，又合理規制其不侵害被申請人的合作權益。實現雙方權利保護和補償救濟平衡。

再次，電子侵入作為侵權行為類型明確化。日本警察廳的統計曾表明，網絡空間成了日本專有技術被海外覬覦的“主戰場”[49]，作為關涉經濟安全的商業秘密，各國紛紛將電子侵入納入侵權行為類型，我國也不例外，2019年立法修訂進行了回應，期待相關裁判文本早日出現。

最后，商業秘密侵權案件中舉證責任轉移的適用。2019年新增商業秘密舉證責任條款，即在權利人初步舉證證明采取保密措施且合理表明商業秘密被侵犯情況下，由涉嫌侵權人證明不屬于商業秘密。該條款將大幅減輕權利人的舉證負擔，有力促進商業秘密保護，期待盡早有相關判決作出。

另外，結合商業秘密刑事自訴結果分析可知，商業秘密刑事救濟比較困難，商業秘密犯罪不僅要有侵權行為還要有重大損失，如何確定重大損失，是審理此類案件最為集中、爭議最多的問題[50]。但一旦獲得刑事救濟，再尋求民事賠償難度會大幅度降低。由此而言，在深圳能否考慮用足用好特區立法權，適當降低刑事執法的啟動門檻，實現商業秘密刑事救濟與民事救濟的銜接，為推進深圳創新驅動發展戰略和建設中國特色社會主義先行示范區提供動力和保障，值得進一步研究。

中銀（深圳）律師事務所知識產權團隊目前有十余名執業律師、專利代理師、工程師，致力于涉外知識產權和商業秘密保護，團隊多名成員有在美、英、德、日等境外留學或執業經歷，能夠以英語、德語、日語作為工作語言；團隊在生物醫藥、集成電路、植物新品種、軟件著作權、光電通信、節能環保等領域具有豐富的實務經驗和成功典型案例。

注釋：

[24]（2019）粵0303民初22428號

[25]（2018）粵0303民初14016號

[26]（2019）粵03民終1461號

[27]（2019）粵0391民初553號

[28]（2019）粵0391民初553號

[29]（2018）粵0306民初27182號

[30]（2018）粵0306民初8194號

[31]（2019）粵0306民初3069號

[32]（2018）粵0305民初3176號

[33]（2018）粵0304民初43042號

[34]（2018）粵0306民初20961號

[35]（2019）粵0391民初553號

[36]（2019）粵0304刑初95-99號

[37]（2018）粵03民終12865號

[38]（2018）粵03民終12865號

[39]（2018）粵民終1574號

[40]（2019）粵03民終13114號

[41]（2018）粵03民終12865號

[42]莫洪憲劉峰江：《法益轉向：商業秘密私權確立之刑事應對》，載《電子知識產權》2018年第7期。

[43]宋世勇邢玉霞：《美國<特別301報告>商業秘密問題綜述與中國對策分析》，載《法學雜志》2019 年第 5 期。

[44]See United States Dep t of Justice, Intellectual Property Cases, at http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/ipcases.html#eea，最后訪問日期:2017年5月16日 轉引自美國商業秘密訴訟中合理保密措施的司法判斷，《知識產權》2018年第5期

[45]鄭友德王活濤高薇：《日本商業秘密保護研究》，載《知識產權》2017年第1期

[46]（2019）粵0303民初22428號

[47]（2018）粵0306民初8194號

[48]鄭淑鳳：《美國商業秘密保護最新立法闡釋及其對中國的啟示》，載《電子知識產權》2016年第10期。

[49]鄭友德王活濤高薇：《日本商業秘密保護研究》，載《知識產權》2017年第1期

[50]沈玉忠：《侵犯商業秘密罪中“重大損失”的司法判定——以60個案例為樣本》，載《知識產權》 2016年第1期