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中銀原創 | 如何起草一份優秀的股權代持協議?
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 貢小娟
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實際出資人（被代持人、隱名股東）或規避股東人數上限規定，或為提高決策效率，或受限于特定身份（職業），或避免關聯關系，或規避自身經營風險、股權轉讓高額稅費等，選擇信賴之人（代持人、名義股東）代持股權。如果實際出資人不直接參與目標公司經營管理，只能向名義股東主張權益，一旦名義股東不認可股權代持關系，或擅自處置股權及其收益，實際出資人將難以實現投資預期。如果實際出資人出資不到位，或利用公司進行違法犯罪活動等，將置名義股東于危險境地。因此，量身定制股權代持協議，明確代持事項范圍，名義股東與隱名股東各自權利、責任、義務，對于防范股權代持法律風險，極其重要。本文僅闡述重點條款內容，供有需要人士參考。
01委托事項范圍隱名股東自愿委托名義股東作為自己對目標公司出資的名義持有人，該出資為隱名股東實際出資，名義股東同意接受隱名股東之委托并代為行使代持股權對應的股東權益。隱名股東委托名義股東代為行使的權利，包括但不限于：1.出資設立公司；2.工商登記；3.在目標公司公司章程、股東名冊具名；4.以股東身份參與經營管理；5.出席股東會并行使表決權；6.代為收取股息紅利；7.行使《公司法》和公司章程授予股東的其他權利。
02代持期限1.股權代持協議性質為委托協議，可隨時解除，股權代持協議應約定排除隨時解除權。
2.根據代持協議雙方地位及實際需要，可作如下約定：委托方授權受托方根據本協議來行使代持股權表決權，未經委（受）托方事先書面同意，受（委）托方不得撤回此授權。委（受）托方同意不可撤銷、無條件同意，向受（委）托方或其指定的第三方轉讓代持股權部分或全部份額。
3.自本協議簽訂之日起，自受（委）托方或其指定的第三方，以合法適當方式受讓代持股權權益并簽署書面協議之日屆滿。
03委托事項處理規則1.隱名股東作為實際出資人，享有實際股東權益。名義股東雖以自身名義代隱名股東出資并代持該出資所對應的股權及收益，但并不實際享有該股東權益及任何處置權利。
2.代持股權項下的權利與義務均應由隱名股東作出決定，名義股東根據隱名股東的決定辦理。名義股東需行使相關出資人權利、履行相關義務時，應提前及時通知（具體時間可雙方協商確定）隱名股東并取得相關書面授權，依據授權內容辦理委托事務。
3.如遇緊急情況，名義股東應以有利于隱名股東利益為基本原則，盡善良管理人注意義務，先行處理該緊急事務，并及時向隱名股東報告。
4.無論何種情形，在未取得隱名股東書面授權前，名義股東不得對所代持股權及收益設置任何形式擔保、轉讓或處分等。
5.名義股東須親自完成委托事項，除隱名股東書面同意外，名義股東不得轉委托他方代持該股權。
6.代持股權不屬于名義股東個人財產、夫妻（如有配偶）共同財產。
7.因名義股東原因致使代持股權被司法（行政）機關查封、凍結或執行的，名義股東應向隱名股東承擔相應的賠償責任。
8.代持期間，名義股東因故意或重大過失給隱名股東或公司造成損失的，應負賠償責任。隱名股東因此承擔的，可向名義股東追償。
9.名義股東不承擔出資不到位、公司清算、破產的法律責任，名義股東因此承擔責任的，有權向隱名股東追償。
04名義股東權利1.名義股東應根據本協議委托目的，在《公司法》及公司章程框架范圍內，對外行使因隱名股東身份限制等必要的股東權利。
2.名義股東有權以名義股東身份參與公司的經營管理或對公司的經營管理進行監督，但不得利用名義股東身份為自己牟取任何私利。
3.隱名股東委托名義股東并以名義股東名義代為行使的股東權利包括：以股東身份在目標公司章程、股東名冊和工商登記材料上具名；經隱名股東書面授權，代理隱名股東行使公司法、公司章程項下的其他股東權利；經隱名股東書面授權，對外以股東名義簽署相關法律文件。
05名義股東義務（一）忠實義務
1.名義股東需根據本協議約定，在行使股東權利前，遵照隱名股東真實意愿和指令，誠實信用履行受托義務，接受隱名股東監督，保障和實現隱名股東對代持股權的合法權益。
2.名義股東應保證所代持股權權屬的完整和安全，在未獲得隱名股東書面授權情況下，不得有擅自將所代持股權及收益進行轉讓、贈與、放棄、轉代持、設置任何形式擔保、進行增、減資等處分行為，不得在股利取得、表決權行使、資產分配等方面背離隱名股東本意或實施任何可能損害隱名股東利益的行為。
3.名義股東作為股東的意見與隱名股東意見不一致時，應無條件按照隱名股東意見作出表決或決定。
（二）告知義務
1.隱名股東作為目標公司實際出資人和股東，有權通過名義股東了解公司情況，名義股東應及時主動收集整理，并向隱名股東作出真實、準確、及時、全面的報告。
2.名義股東應根據隱名股東要求，對隱名股東希望了解的公司有關事項，根據法律法規及公司章程規定，展開盡職調查，并將調查結果及時告知隱名股東。
3.名義股東需要行使表決權時應提前及時告知隱名股東并取得隱名股東書面授權。
4.名義股東發生大額負債5萬元以上時，應及時告知隱名股東，以便隱名股東維護代持股權的安全和完整。
（三）協助義務
在隱名股東擬將自己的股權及與該股權相關的一切權益進行處分時，包括但不限于轉讓、贈與、設定擔保等。名義股東均應根據隱名股東的書面授權，并以自己的名義，對此提供必要的協助及便利，屆時所涉相關法律文件，名義股東應無條件接受并提供全面、及時協助。
（四）披露義務
1.名義股東應明確告知配偶和繼承人，所代持股權不屬于名義股東個人及家庭財產。
2.名義股東因自身涉債，應及時向債權人、裁判機構披露股權代持之實際情況，避免所代持股權被查封、凍結或拍賣。如名義股東因自身糾紛已造成所代持股權被查封、凍結的，名義股東應提供其他任何財產向法院、仲裁機構或其他機構申請解封。
3.如隱名股東需要，名義股東應向目標公司及其他股東披露隱名股東的實際出資人身份，無條件協助、配合隱名股東以股東身份直接參與公司經營管理，主張全部或部分股東權利。
（五）賠償義務
名義股東應盡到善良管理人職責，如未經授權擅自決定、處置、轉委托所代持股權，或拒不執行隱名股東指令，或在執行委托事務過程中存在故意或重大過失，對隱名股東或公司造成損失的，應負賠償責任。
06隱名股東權利1.隱名股東作為目標公司股權實際出資人，享有股東權利及相關權益。
2.隱名股東有權通過名義股東了解目標公司經營狀況、財務狀況，按照自己意愿處置代持股權及相關權益，包括但不限于：股權轉讓、贈與、設定各類擔保措施、表決權、投資收益取得權、剩余財產請求權、優先購賣權、知情權、監督檢查權、訴權等股東權和出資者權利，名義股東需協助、配合。
3.隱名股東有權通過名義股東參與或決定公司人事安排，名義股東需協助、配合。
4.隱名股東有權以實際出資人名義，直接行使目標公司相關股東權利，名義股東應協助、配合。
5.隱名股東作為實際出資人，有權依據本協議對名義股東不適當受托行為進行監督與糾正，并有權基于本協議約定要求名義股東賠償因受托不善給自己造成的損失。
6.隱名股東認為名義股東不能忠實履行受托義務時，有權解除對名義股東的委托并要求名義股東轉讓代持股權給隱名股東選定的新受托人。
7.代持期間，隱名股東有權在條件具備時，將代持股權轉移到自己或指定的任何第三人名下，名義股東須同意并配合辦理工商變更登記手續。
8.名義股東未經隱名股東書面授權，擅自或超越權限行使股東權利，如擅自轉讓、質押、擅自對外代表公司簽署合同、借款、擔保等損害公司、隱名股東及其他股東利益等，隱名股東有權立即收回代持股權，上述行為給隱名股東或公司造成損失的，隱名股東有權要求名義股東賠償。
07隱名股東義務1.隱名股東負有按照公司章程、本協議約定及公司法規定，及時履行出資義務，并以其出資額為限承擔投資風險。
2.如名義股東、隱名股東雙方約定由隱名股東實際參與公司經營管理，隱名股東不得利用公司實施違法犯罪經營活動。
3.如因隱名股東未及時、足額履行出資義務而被公司、其他股東或債權人主張權利，相關法律責任由隱名股東承擔。
08收益歸屬及風險承擔1.代持股權的投資收益、處置收益全部歸隱名股東所有，名義股東不因本協議所獲得的名義股東身份而享有上述收益。
2.隱名股東對公司享有的股權投資收益、處置收益，由名義股東以其名義代為領取。
3.名義股東代領相關收益后，應及時向隱名股東交付。
09代持報酬名義股東替隱名股東代持股權并代為辦理相關事務，有免費或收費兩種方式。如果免費，則隱名股東無需向名義股東支付任何代持費用。如果收費，則應寫明具體金額及支付方式。
10保密義務名義股東及隱名股東雙方均應對本股權代持協議簽署及履行過程中，獲悉的對方商業秘密及本協議本身，負有保密義務。除非有明顯的證據證明該信息屬于公知信息或者事先得到對方的書面授權許可或者政府強制要求披露，否則任何一方不得將因本協議獲悉的對方商業秘密泄露他人。該保密義務在本協議解除或者終止后繼續有效，直至有關事項的公布不會給對方或公司造成任何損失、不具有保密價值時為止。若因違反本條款給對方造成損失的，違約方應當賠償對方的相應損失。
