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中銀原創 | 政府投資建設項目招標中同一控制下多個關聯投標人的投標效力實務認定
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 廖燁明、陸淑新
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一、問題的由來
根據《政府采購法實施條例》的規定，單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。《招標投標法實施條例》也有相似的規定，即，單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標，否則投標無效。但是，筆者注意到實踐中仍存在采購人在資格審查時對同一母公司控制下的若干關聯子公司投標人是否構成控股關系并應否排除其投標權利產生爭議。本文結合相關案例，對此進行簡要分析。
*相關法條：
《政府采購法實施條例》
第十八條：單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。
《招標投標法實施條例》
第三十四條：與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。
單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。
違反前兩款規定的，相關投標均無效。
第三十九條：禁止投標人相互串通投標。
有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：
（一）投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；
（二）投標人之間約定中標人；
（三）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；
（四）屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；
（五）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。
第四十條：有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：
（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。
《公司法》
第二百一十六條本法下列用語的含義：（二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。
二、相關裁判及規則歸納
（一）案例一：海口愛之泉家政服務有限公司、海南醫學院第一附屬醫院第三人撤銷之訴再審審查一案【最高人民法院，(2019)最高法民申3553號】
1.案情簡介：愛之泉公司申請再審并主張二審判決未適用《招標投標法實施條例》第三十四條第二款錯誤。鼎堅公司與海南恒瑞德醫療服務有限公司（以下簡稱恒瑞德公司）的總經理和實際控制人均為李方剛。二審判決對控股關系理解錯誤，與事實不符，投標結果應為無效。
2.裁判觀點：根據《招投標條例》第三十四條第二款、第三款的規定，單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標，否則相關投標無效。該條中的“控股關系”，應理解為參加同一招標項目投標的一單位為另一單位的控股股東。《中華人民共和國公司法》第二百一十六條第二項規定：“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東?！北景钢?，鼎堅公司與恒瑞德公司之間不存在相互持股的情形，不存在《招投標條例》第三十四條第二款規定的控股關系。二審判決不支持愛之泉公司關于鼎堅公司與恒瑞德公司之間存在控股關系并導致投標無效的主張，適用法律并無錯誤。
（二）案例二：鄭州瑞斯特科技有限公司與河南省財政廳投訴處理決定一案【鄭州市中級人民法院，（2015）鄭行終字第464號】
1.案情簡介：2014年10月9日，河南省機電設備國際招標有限公司在河南省政府采購網招標公告，就河南省地質礦產勘查開發局地勘基金設備購置項目廢標包1進行公開招標。瑞斯特公司參與了此次投標。2014年10月30日，河南省機電設備國際招標有限公司在河南省政府采購網發布《河南省地質礦產勘查開發局地勘基金設備購置項目包1中標結果公告》，張家口公司為第一中標候選人，中標總金額為21830000元。2014年11月7日瑞斯特公司向河南省機電設備國際招標有限公司提交質疑書，認為此次招投標過程中存在嚴重的串標現象，請求認定張家口公司和衡陽公司關于該項目的投標為無效投標，撤銷張家口公司的中標資格，并對該項目投標情況進行復評審，確定合法有效的中標人。2014年11月11日，河南省機電設備國際招標有限公司作出答復，認為瑞斯特公司的質疑沒有事實依據，不能成立。2014年11月27日瑞斯特公司向被告河南省財政廳投訴，認為上述包1廢標重招項目的招投標過程張家口公司和衡陽公司存在串標行為，請求被告認定張家口公司和衡陽公司關于該項目的投標為無效投標，撤銷張家口公司的中標資格，并對該項目投標情況進行復評審，確定合法有效的中標人。2015年1月5日，被告作出被訴處理決定，認為原告的投訴缺乏事實依據，予以駁回。原告不服申請復議，復議機關河南省人民政府作出維持的復議決定。
2.裁判觀點：瑞斯特公司認為招投標過程中張家口公司和衡陽公司存在串標現象，但無相關證據證明。兩公司雖同為中國地質裝備集團有限公司的全資子公司，卻不存在控股和管理關系，亦無證據證明系按照集團要求協同投標，故河南省財政廳所作投訴處理決定證據充分，瑞斯特公司有權請求不予支持。
（三）案例三：佛山海納百川科技有限公司與佛山市三水區財政局、佛山市財政局行政糾紛一案【佛山市中級人民法院，（2019）粵06行終76號】
1.案情簡介：2017年11月17日，佛山市公共資源交易中心三水分中心（以下簡稱公共資源中心三水分中心）與佛山市三水區發展規劃和統計局（以下簡稱三水發規局）、三水財政局簽訂《佛山市三水區政府采購業務委托代理協議》，約定公共資源中心三水分中心受三水發規局、三水財政局的委托，對“2018-2019年度佛山市三水區直單位空調機定點采購資格項目（采購項目編號：TC2017（SS）XZ0047）”進行公開采購資格項目招標。同年12月8日，公共資源中心三水分中心分別在廣東網上辦事大廳政府采購系統及佛山市政府采購系統網站上就2018-2019年度佛山市三水區直單位空調機定點采購資格項目（采購項目編號：TC2017（SS）XZ0047）發布了公開招標公告。經開標、評標，確認了包括海納百川公司、佛山市三水區云東海街道旭達通電器商行（以下簡稱旭達通電器商行）、佛山市三水淼都家用電器經營服務部（以下簡稱淼都電器服務部）在內的17家供應商成為中標候選人。2018年1月11日，公共資源中心三水分中心發布中標結果公告，上述17家供應商均稱為中標人。該中標結果公告后，海納百川公司于同年1月18日向公共資源中心三水分中心提出質疑函，對淼都電器服務部、旭達通電器商行中標提出質疑，認為該兩家公司的經營者為夫妻，兩家公司存在控股、管理關系，認為該兩家公司的投標應同時無效。公共資源中心三水分中心于同年2月5日再次作出《關于佛山海納百川科技有限公司對2018-2019年度佛山市三水區直單位空調機定點采購資格項目質疑的回復函》（以下簡稱《回復函（2月5日）》），函復海納百川公司：海納百川公司質疑的旭達通電器商行、淼都電器服務部沒有出現“不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯系人為同一人”的情況，亦不屬于“投標人的主要成員同時出任其它投標人的重要職位，包括：法定代表人、董事成員、監事成員、高級經理或有可能影響公平競爭的關鍵崗位”的情形。海納百川公司不服該回復函，于同年2月11日向三水財政局提交了《投訴書》，請求三水財政局認定旭達通電器商行和淼都電器服務部投標、中標資格無效以及認定上述兩公司存在串通投標的行為，列入不良行為記錄名單并予以處罰，并要求三水財政局責令公共資源中心三水分中心進行整改。三水財政局經調查核實，于同年3月23日作出三采決〔2018〕3號《政府采購投訴處理決定書》（以下簡稱《投訴處理決定書》），認為海納百川公司投訴事項缺乏事實及法律依據，根據《政府采購質疑和投訴辦法》第二十九條第（二）項的規定，決定駁回海納百川公司的投訴，并于同年3月26日送達海納百川公司。海納百川公司對該決定不服，向市財政局申請行政復議，市財政局經調查后作出佛府行復〔2018〕64號《行政復議決定書》（以下簡稱《行政復議決定書》），決定維持三水財政局作出的《投訴處理決定書》，海納百川公司不服，遂向法院提起行政訴訟。
2.裁判觀點：關于海納百川公司投訴的旭達通電器商行、淼都電器服務部是否具有串通投標的行為問題。旭達通電器商行的經營者黃少霞和淼都電器服務部的投資人鄧達強雖是夫妻關系，但通過案件的證據材料顯示，并無證據證明旭達通電器商行、淼都電器服務部具有財政部令第87號《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十七條規定的串通投標行為。旭達通電器商行、淼都電器服務部不存在符合《中華人民共和國公司法》第二百一十六條規定的控股關系的規定，亦無證據證明旭達通電器商行、淼都電器服務部互為管理關系，海納百川公司投訴旭達通電器商行、淼都電器服務部具有控股、管理關系無事實依據。海納百川公司投訴旭達通電器商行、淼都電器服務部具有串通投標行為，沒有事實依據，不予支持。
（四）裁判規則歸納：
政府投資建設項目招標活動中多個投標人僅僅系同一控制下的關聯企業，不因此構成控股關系或管理關系，也不因此導致投標無效。
三、法律簡評
（一）否定有控股關系的投標人投標效力的立法目的及現實適用困境
招標投標制度的主要價值是讓投標人在公平、公正、公開的基礎上以標準化的方式充分展現各自優勢并開展交易機會競爭，招標人通過適當的評標方法以合理的價格獲取最優的工程、貨物或服務，從而達到良好的經濟效益和社會效益。招投標制度發揮作用的重要基礎是投標人之間的競爭關系。因中標機會通常只能授予一個投標人，投標人之間存在利益沖突是制度正常運行的必然要求和前提。然而，當若干投標人之間存在控股關系或管理關系時，這些投標人的背后實際上有著同一的決策主體，這就難以保證各投標人的行為和利益的獨立性，極大減弱了投標活動的競爭程度，進而極大減損了通過招標方式擇優交易的制度價值?；诖?，《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》均否定有控股關系和管理關系的投標人的投標效力是合理的。
但兩部法規并未對控股關系和管理關系如何判斷以及能否擴大解釋包含其他類型關聯關系作出明確的規定。處于同一實控人控制下的兩家兄弟型關聯企業，其經營決策的獨立性是難以得到保障的，從實質角度看其串通投標的可能性并不會明顯低于有控股關系的兩家企業。因此，實踐中有部分采購主體工作人員認為同一控制下的關聯企業投標也屬于無效，其理由不乏正當性。然而，當前司法實踐主流裁判規則均采取嚴格解釋“控股關系”的立場，將控股關系局限于相互持股的范疇，存在其他關聯關系的投標人可以有效地在同一項目中投標。由于串通投標證據收集存在較大的現實難度，這樣的認定實際為投標人調動關聯企業串通投標創造了相對合規和方便的路徑。
（二）法律建議
在立法現狀和司法態度均未變的情況下，為盡可能地減少投標人利用關聯公司串通投標的可能性，提高招標活動的效率，筆者認為采購人可以考慮采取在招標文件中明確一定范圍內的關聯企業不得在同一項目中競標，明確關聯關系的判斷標準，同時要求投標人承諾或主動披露其與其他投標人的關系等控制措施。
需要強調的是，政府采購具有公共性質，在招標文件中設定關聯企業限制投標的條件，需注意不能違反政府采購法規有關不得實行差別待遇、歧視待遇的規定。另外，關聯關系的范圍在上市公司監管、財務會計監管等不同領域具有不同的成文界定標準。政府建設項目采購招標活動可根據項目性質參考部分領域已有的法定標準選取相對平衡的標準予以認定。
