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相對于專利、商標和著作權業務，植物新品種案件屬于知識產權實務中相對“冷門”的板塊，植物新品種案件中涉及的專業性問題也未能獲得足夠的關注。司法案例中體現出的審判思路以及法院對爭議問題的闡明也沒有引起重視。作為在植物新品種司法保護耕耘十余年的專業律師，分析司法實務中的相關問題，既是因“事實與規范之間穿梭往返”的職業習慣的使然，也是因“促進育種創新、推動種業發展”的行業使命的召喚。本文基于植物新品種案件訴訟實務的邏輯，結合2007年品種權司法解釋出臺后的代表性案例，對值得關注的問題進行了系統的梳理，以期能見拋磚之效，助力植物新品種的司法保護。文章內容較多，分為系列文推送，本次推送為第四篇，主要涉及植物新品種權侵權行為的認定方式。

植物新品種權侵權行為的認定方式（如何判）

1993年《條例》對侵犯植物新品種權的行為限于生產和銷售以及重復使用授權繁殖材料。上述規定與我國加入的UPOV公約1978年文本基本一致。[1] 2015年《種子法》對于生產、繁殖、銷售繁殖材料，不再要求具備“商業目的”，但對于重復使用生產其他品種繁殖材料仍要求符合“商業目的”的要件，[2] 且未延伸至收獲材料以及直接由收獲材料制成的產品。

1、在涉嫌侵犯品種權名稱的侵權認定中，一般無需進行技術鑒定

（1）利用品種權名稱推定繁殖材料侵權。在萊州市永恒國槐研究所與任某才侵犯“雙季米槐”植物新品種權糾紛案[3]中，法院認為，授權品種的名稱具有獨特性，在沒有相反證據時，名稱相同的品種可推定為同一品種。而且，根據本案植物新品種請求書的說明書部分關于“雙季米槐”特性的記載及雙季槐專刊對“雙季槐”特性的記載，兩者具有類似的特性。因此，基于本案現有證據，可以認定任某才對外推銷的繁殖材料為“雙季米槐”的可能性已達到了高度蓋然性的證明尺度。任某才未提供相應的反駁證據，應認定其推銷的對象為授權品種“雙季米槐”繁殖材料。據此，任某才生產、銷售雙季槐的行為，侵害了萊州市永恒國槐研究所的雙季米槐植物新品種權。

（2）利用品種曾用名推定繁殖材料侵權。在河北省林業科學研究院、石家莊市綠緣達園林工程有限公司與九臺市城市管理行政執法局、九臺市園林綠化管理處侵害植物新品種權糾紛案中，[4] 最高法院認為，雖然九臺園林處稱被訴侵權榆樹系金葉榆，并非美人榆，但河北林科院、綠緣達公司提交的其向國家林業局申請涉案植物新品種權的資料能夠證明金葉榆系美人榆的曾用名稱，并且河北林科院、綠緣達公司提交的鑒定報告亦表明被訴侵權榆樹為美人榆。九臺園林處雖不認可鑒定報告，但其未申請重新鑒定，也未能提交相反證據。根據現有證據，能夠認定被訴侵權榆樹系美人榆。由于九臺園林處未能提供其所種植美人榆的合法來源，而美人榆系無性繁殖，本身即為繁殖材料，故九臺園林處的種植行為屬于生產授權品種的繁殖材料的行為。

（3）利用優勢證據原則綜合認定侵權。在安徽省太和縣種子公司訴山東圣豐種業科技有限公司、溫文玲侵害大豆“中黃13”品種權侵權糾紛案中，[5] 最高法院認為，首先，被訴侵權種子實物和溫文玲出具的銷售收據上明確標明該種子品種名稱為“中黃l3”。其次，圣豐公司主張被訴侵權種子上的品種名稱標簽是溫文玲制作并粘貼的，但未提供充分證據證明，且其在二審庭審中關于只有銷售給溫文玲的種子不貼品種名稱標簽的陳述亦明顯不符合常理。又次，與溫文玲銷售的外包裝相同、標注信息相同的種子在其他市場上亦有銷售。再次，圣豐公司于二審時陳述其于2010年生產了十幾萬公斤的“中黃13”大豆種子，但其卻未按二審法院要求提供其生產的“中黃13”大豆種子的包裝袋以供與被訴侵權種子的包裝袋進行比較。最后，圣豐公司主張被訴侵權種子不是“中黃l3”而是“魯黃l號”，但經二審法院充分釋明后其明確表示不申請鑒定。綜合考慮雙方當事人圍繞被訴侵權種子的品種名稱提供的證據，最高法院認為，一、二審判決根據太和公司提供的初步證據認定被訴侵權種子為“中黃13”大豆種子并無錯誤。即在品種權侵權訴訟中，如被控侵權方拒絕對涉案種子進行鑒定，法院將根據種子標簽內容，判定侵權行為的成立與否。

2、在涉嫌侵犯繁殖材料的侵權認定中，可能出現鑒定結論不同的問題

在涉嫌繁殖材料侵權但不涉及品種權名稱的侵權認定中，通常需要借助技術鑒定，品種權司法解釋規定了田間觀察檢測和基因指紋圖譜檢測等鑒定方法，但不同的鑒定方法可能出現不同鑒定結論，如何分配鑒定的舉證責任以及采用何種鑒定標準均可能發生爭議。

（1）利用DNA指紋鑒定及舉證責任分配推定繁殖材料侵權。DNA指紋鑒定技術作為在室內進行基因型身份鑒定的方法，經濟便捷，不受環境影響，測試周期短，有利于及時保護權利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性。在萊州市金海種業有限公司訴張掖市富凱農業科技有限責任公司侵犯“金海5號”植物新品種權糾紛案中，[6] 法院認為，依據中國農業行業標準《玉米品種鑒定DNA指紋方法》NY/T1432-2007檢測及判定標準的規定，品種間差異位點數等于1，判定為近似品種；品種間差異位點數大于等于2，判定為不同品種。品種間差異位點數等于1，不足以認定不是同一品種。對差異位點數在兩個以下的，應當綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴大檢測位點進行加測，以及提交審定樣品進行測定等，舉證責任由被訴侵權一方承擔。

（2）利用大田檢測認定繁殖材料侵權。作為繁殖材料，其特征特性應當依據田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準。因此，DNA鑒定意見為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。在山東登海先鋒種業有限公司訴陜西農豐種業有限責任公司、山西大豐種業有限公司侵害“先玉335”植物新品種權糾紛案中，[7] 最高法院認為，判斷被訴侵權繁殖材料的特征特性與授權品種的特征特性相同是認定構成侵害植物新品種權的前提；當DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時，被訴侵權方提交DUS測試報告證明通過田間種植，被控侵權品種與授權品種對比具有特異性，應當認定不構成侵害植物新品種權。

需要說明的是，法律并未禁止采用DNA指紋分析方法，亦未將田間觀察檢測指定為唯一的鑒定方法。在江蘇沛星種業有限公司與張有全、張民閣等侵害植物新品種權糾紛案中，[8] 法院認為，沛星公司對采用DNA分析方法的《檢驗報告》提出質疑，對沛星公司在提交書面意見時申請再次進行田間種植鑒定的要求沒有必要。

3、未經許可實施繁殖材料生產經營可能構成侵權

（1）違反約定的銷售形式不一定侵害植物新品種權。在甘肅省敦煌種業股份有限公司與武威市武科種業科技有限責任公司、鄭州赤天種業有限公司侵害植物新品種權糾紛案中，[9] 赤天公司銷售的“吉祥1號”產品包裝上標注有武科公司為生產商、赤天公司為經銷商，且赤天公司使用的不是武科公司的武研牌商標。經審查，武科公司、赤天公司生產、銷售的被訴侵權“吉祥1號”產品來源于三方協議的約定，根據現有證據無法認定違反三方協議約定的銷售形式就存在未經權利人許可生產、銷售“吉祥1號”的侵害品種權的事實。至于武科公司、赤天公司的行為是否超出了三方協議約定的銷售區域和銷售形式，此爭議在三方協議有明確約定的情況下，應當通過是否違反合同的違約之訴予以解決。

（2）超出權利人許可范圍實施的繁殖材料生產經營行為構成侵權。植物新品種權調整的是授權品種繁殖材料的生產經營行為。認定某一行為是否侵犯了他人享有的植物新品種權，不僅要看涉案繁殖材料是否與該授權品種的特征、特性相同或者特征、特性的不同是因非遺傳變異所致的，更要看生產經營繁殖材料的行為是否是經品種權人的許可而實施的。超出品種權人的許可范圍及法律規定而實施的繁殖材料生產經營行為，均屬于侵犯品種權人植物新品種權的行為。在四川隆平高科種業有限公司與宜賓市農業科學院、四川省宜賓市宜字頭種業有限責任公司侵害植物新品種權糾紛案中，[10] 宜賓農科院系宜香1Ａ的品種權人，隆平高科公司系宜香305的品種權人，由于宜香305系采用宜香1Ａ與FUR305組配而成，因此，宜香305的制種生產離不開宜香1Ａ。隆平高科公司雖然購買了宜香1A種子，但并不意味著授權許可期限屆滿后仍可以繼續使用，授權期限屆滿后，隆平高科公司未經宜賓農科院授權，繼續以宜香1Ａ種子作為繁殖材料與其他品種組合生產宜香305種子的行為已構成侵權。在安徽皖墾種業股份有限公司、壽縣向東汽車電器修理部修理部侵害“鄭麥9023”植物新品種權糾紛案[11]中，最高法院認為，超出生產經營許可范圍而銷售主要農作物的種子，侵害的并非流入地域被許可人所享有的合同權利，而是該主要農作物種子品種權人依法享有的植物新品種權。被許可人在符合司法解釋規定的起訴條件的前提下，要求既未經品種權人許可又不符合法律規定的實施條件的侵權人承擔侵權責任，應當依法予以支持。

4、毀損繁殖材料載體和偽造品種授權證明構成廣義的侵權行為

（1）毀損繁殖材料載體構成廣義的侵權行為。品種的遺傳特性包含在品種的繁殖材料中，毀損繁殖材料載體直接導致品種權無法行使滅失，應屬于品種權侵權行為。在劉正英與淮安市啟英外國語學校侵害植物新品種權糾紛案中，[12] 法院認為，涉案3株親本棗樹凝結了品種權人大量的心血和智力成果，在未進行繁殖的情況下，該3株親本棗樹即為植物新品種權之載體，二者具有不可分離性；對涉案棗樹的損毀直接導致品種權無法行使，權利人無法自行生產、銷售，亦無法許可他人生產、銷售授權品種的繁殖材料，應當屬于廣義的植物新品種權侵權。

（2）偽造授權證明辦理生產經營許可證構成廣義的侵權行為。在北京希森三和馬鈴薯有限公司與商洛市泰安農業綜合開發有限公司侵害植物新品種權糾紛案中，[13] 被告泰安公司偽造原告公司所有的希森3號品種權授權證明向商洛市農業局申請辦理了《種子生產經營許可證》，后被原告發現并舉報，商洛市農業局就泰安公司的行為進行了行政處罰，撤銷了其向被告頒發的《種子生產經營許可證》，但被告給原告造成的經濟損失未得到處理引發起訴。法院認為，被告泰安公司偽造原告希森公司所有的希森3號品種權授權證明用于生產經營，其行為未經原告希森公司許可，故認定被告泰安公司的行為構成對原告希森公司植物新品種權的侵犯，并綜合考慮原告希森公司的維權成本及被告泰安公司的侵權情節，酌情賠償經濟損失15萬元。

注釋：

[1] “國際植物新品種保護公約(1978年文本)”見國家林業和草原局植物新品種保護辦公室官網：http://www.cnpvp.gov.cn/root/iitemview.aspx?id=3251.訪問日期：2020年5月25日

[2] 李菊丹、陳紅：新《種子法》對我國植物新品種保護的積極作用與局限，載《法學雜志》2016年第7期

[3]（2019）晉民再40號，合議庭：凌宇、姬芳、王榮平，2019年4月30日

[4]（2014）魯民再字第13號民事判決，合議庭：于志濤、柳維敏、張金柱，2016年3月28日

[5]（2014）民申字第50號，合議庭：周翔、郎貴梅、羅霞，2014年4月15日

[6]（2013）甘民三終字第63號民事判決，合議庭：康天翔、竇桂蘭、李雪亮，2014年9月17日

[7]（2015）民申字第2633號，合議庭：羅霞、錢小紅、周翔，2015年12月11日

[8] (2018)蘇民終1485號，合議庭：曹美娟、何永宏、劉莉，2019年3月27日

[9] (2013)豫法知民終字第117號，合議庭：宋旺興、趙艷斌、焦新慧，2013年11月12日

[10] (2018)川民終459號，合議庭：楊麗、劉巧英、韋麗婧，2018年08月06日

[11]（2019）最高法民再371號，合議庭：秦元明、周波、馬秀榮，2019年12月25日

[12]（2016）蘇民終1321號，合議庭：施國偉、張曉陽、顧正義，2017年4月18日

[13] (2019)陜01民初65號，合議庭：陳晶、魏哲、李沫雨，2019年2月14日