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編者按：本文系在植物新品種司法保護領域耕耘十余年的高景賀律師[1]對2007年—2019年代表性案例所進行的系統(tǒng)梳理和實務分析，因文章內容豐富詳實，文字較多，故分為系列文推送，本文為第一篇，主要涉及植物新品種案件中的訴訟主體與植物新品種的保護路徑。后期精彩內容請關注深圳中銀律師事務所公眾號。

相對于專利、商標和著作權業(yè)務，植物新品種案件屬于知識產(chǎn)權實務中相對“冷門”的板塊，植物新品種案件中涉及的專業(yè)性問題也未能獲得足夠的關注。司法案例中體現(xiàn)出的審判思路以及法院對爭議問題的闡明也沒有引起重視。作為在植物新品種司法保護耕耘十余年的專業(yè)律師，分析司法實務中的相關問題，既是“事實與規(guī)范之間穿梭往返”的職業(yè)習慣的使然，也是“促進育種創(chuàng)新、推動種業(yè)發(fā)展”的行業(yè)使命的召喚。本文基于植物新品種案件訴訟實務的邏輯，結合《最高人民法院關于審理植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《司法解釋》）出臺后的代表性案例（2007—2019），對值得關注的問題進行了系統(tǒng)的梳理，以期能見拋磚之效，助力植物新品種的司法保護。

一、植物新品種案件中的訴訟主體（誰起訴）

《中華人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）第73條和《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）第39條均規(guī)定，品種權人或利害關系人可以對侵犯植物新品種權的行為直接提起訴訟。實務中對于訴訟主體的爭議多集中于對品種權人及其利害關系的認定上。品種權人，指的是植物新品種權所有人。職務育種、委托育種、合作育種以及品種權轉讓中都涉及到品種權人的認定。利害關系人，主要包括植物新品種實施許可合同的被許可人、品種權財產(chǎn)權利的合法繼承人等。[2]

1、職務育種新品種申請權屬于單位，申請獲批后申請人為品種權人

在姚某與山西屯玉種業(yè)科技股份有限公司植物新品種申請權權屬糾紛案中，[3]再審申請人姚某主張涉案植物新品種“屯玉808”不屬于職務育種。最高人民法院（以下稱最高法院）認為姚某作為公司副總經(jīng)理，負責公司研發(fā)管理、三級試驗、新品種審定和引進，還曾任屯玉公司經(jīng)營農業(yè)技術開發(fā)的北京生物技術研究院的負責人。屯玉公司不僅給姚峰發(fā)放月工資，而且還向姚峰支付育種經(jīng)費、繁育親本等費用。在《國家農作物品種審定申請書》中記載的涉案品種的親本來源和選育過程，亦印證了屯玉公司在涉案育種培育期間所提供的物質條件。基于姚某在屯玉公司任職期間的工作內容以及屯玉公司為涉案育種培育提供的物質條件情況下，最高法院依《條例》第七條規(guī)定認定涉案植物品種“屯玉808”屬于姚某為執(zhí)行單位任務完成的職務育種，植物新品種的申請權應當屬于該單位。

2、委托育種品種權歸屬有約定的從約定，無約定的歸受托人

在前案中，盡管雙方簽訂的《技術合作協(xié)議》名稱不是育種協(xié)議，但從該協(xié)議的內容來看，協(xié)議明確載明了姚某提供自交系育種材料、屯玉公司給予補償和提供選育費用，并享有申請植物新品種的權利等權利義務關系。最高法院認為該協(xié)議明確約定了雙方的權利義務，因此應當將本協(xié)議視為育種協(xié)議以確定品種權申請人。

3、合作育種有約定的從約定，無約定的歸育種人共有

我國《種子法》和《條例》并沒有像《專利法》那樣在規(guī)定了合作發(fā)明創(chuàng)造的歸屬之后又明確專利共有人的權利行使規(guī)則，[4]進而導致在實務中對品種權共有人能否單獨許可他人生產(chǎn)銷售并授權他人對侵犯植物新品種權的行為提起訴訟存有爭議。在甘肅省敦煌種業(yè)股份有限公司與河南省大京九種業(yè)有限公司等侵害植物新品種權糾紛案中，[5]最高法院認為，當植物新品種權存在兩個以上權利主體，共有權人對權利的行使存在約定時，應當從其約定。品種權共有人黃某與武威農科院約定由武威農科院單獨行使品種權并享有訴權，而武威農科院又許可敦煌種業(yè)公司生產(chǎn)經(jīng)營并授權其可以單獨就侵害“吉祥1號”品種權的行為提起訴訟。雖然武威農科院許可敦煌種業(yè)公司生產(chǎn)經(jīng)營時，保留了被許可人武科公司以及武威甘鑫物種有限公司的生產(chǎn)經(jīng)營權，敦煌種業(yè)公司實際上屬于“吉祥1號”品種權的普通被許可人，但在武威農科院予以明確授權的情況下，敦煌種業(yè)公司作為“吉祥1號”植物新品種權的普通實施許可合同的被許可人，有權提起侵權訴訟。不同許可類型的起訴主體有所區(qū)別，但獲得明確授權的情形下，要結合具體情況判斷。

此外，在合作育種中，僅提供資金幫助無權獲得共有人身份。共有品種權人應按約定行使權利，如無約定，可以自己實施或者普通許可他人實施，未經(jīng)共有人同意不能排他或獨占許可他人實施，也不能轉讓品種權。

4、獨資企業(yè)注銷后的合法繼承人繼受植物品種權

《司法解釋》界定利害關系人包括品種權財產(chǎn)權利的合法繼承人。對于獨資企業(yè)，其投資人對其經(jīng)營的個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)依法享有權利，故可以認定獨資企業(yè)的投資人為其合法繼承人。在綏化市天昊種子有限公司、黑龍江省北方稻作研究所侵害植物新品種權糾紛案中，[6]最高法院認為，涉案植物新品種權人的原權利人綏化市北方稻作綜合研究所是喬某經(jīng)營的個人獨資企業(yè)，該企業(yè)已于2008年注銷。依據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第十七條的規(guī)定，喬某禮對其經(jīng)營的個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)依法享有權利，故喬某禮對涉案植物新品種權享有合法權益，北方研究所根據(jù)喬文禮簽訂的《授權委托書》，有權對涉案植物新品種權進行維權，提起本案訴訟。

二、植物新品種的保護路徑（怎么訴）

1、植物品種權保護和專利保護

對于植物品種以及與植物品種有關的發(fā)明，具體的保護路徑存在著區(qū)分。美國對植物品種給予植物專利和植物品種權的重疊保護。美國聯(lián)邦最高法院在1980年首次在Diamond v. Chakrabarty判例中承認微生物可以授予專利。[7] 1970年美國開始提供品種權保護，但僅針對有性繁殖或者莖塊繁殖的植物，不包括雜交品種，[8]但直到2018年通過對《農場法案》（Farm Bill）的修訂，美國才對無性繁殖的植物品種提供品種權保護。[9] 美國聯(lián)邦最高法院在2001年針對AG Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred International, Inc.的判決進一步確認美國以植物專利、實用專利、植物品種保護法三種方式保障育種者權利的體制。[10]

歐盟對于植物品種則嚴格規(guī)定只能通過品種權保護，但是對于與植物有關的發(fā)明，符合專利授予條件的，則可以獲得專利權保護。歐洲專利公約（European Patent Convention，EPC）第53條（b）款明確排除了動植物品種，生產(chǎn)動植物的生物學方法的專利性。[11] 1998年頒布的《歐盟生物技術發(fā)明保護指令》第4條除了重復EPC對于動植物品種專利性的限制外，在第2款中還規(guī)定了技術可行性不限于特定的植物或者動物品種的植物或者動物的發(fā)明可以授予專利。[12]歐洲專利局內設的擴大上訴委員會在2015年西蘭花II[13]和西紅柿II[14]的上訴案件中指出，通過實質生物學生產(chǎn)的植物或者植物材料，如果不是特定的植物品種，那么其可以授予專利。

我國對生產(chǎn)植物品種的方法給予專利保護。（2013）高行終字第1972號“一種利用兩系法培育亞種間雜交稻組合的方法”的發(fā)明專利無效行政糾紛案中，江蘇農科院請求保護的是一種利用秈粳中間型不育系培矮64S作母本，以秈稻9311作父本配制雜交種的培育方法。[15] 另外，中國還出現(xiàn)了創(chuàng)世紀種業(yè)起訴山東圣豐種業(yè)侵害“兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用”發(fā)明專利權糾紛案，創(chuàng)世紀種業(yè)請求法院依法指定檢測機構對涉案產(chǎn)品“山農圣棉1號”棉花種子進行基因序列檢測，比對檢測到的轉基因序列與涉案發(fā)明專利保護的基因表達序列是否相同。該案涉及到基因專利保護范圍是否直接延伸至棉花種子理論探討。[16]

2、商標及知名商品特有名稱保護

（1）通過商標專用權保護植物新品種。品種權名稱因具有區(qū)別品種能力、識別育種者身份等功能而具有商業(yè)標識屬性，授權品名與商標權本質上存在暗合之處，故可以通過商標權實現(xiàn)對品種權的間接保護。[17] 授權品名用于區(qū)別品種，商標用以區(qū)別商品來源。[18] 兩者雖有交叉，但并不能對應替代，同一品種可劃分為多個商標。如鄭單958最初由四家種子企業(yè)經(jīng)營，分別使用秋樂、金娃娃、金博士、德農四個商標，后又增加中種集團經(jīng)營，使用中字牌商標。同一商標也可以經(jīng)營多個品種，如聯(lián)創(chuàng)商標下就有中科玉505、裕豐303、聯(lián)創(chuàng)808等三個系列。

（2）通過知名商品特有名稱保護植物新品種。不具有區(qū)別商品來源的顯著特征的品種名稱可以經(jīng)過廣泛使用取得顯著特征，進而與相關產(chǎn)品產(chǎn)生特定的聯(lián)系，構成知名商品特有的名稱進而獲得反不正當競爭法保護。在北京聯(lián)創(chuàng)種業(yè)有限公司訴王某某、山東新天隆種業(yè)有限公司生產(chǎn)銷售“中科四號牌魯單981”種子的不正當糾紛案中，[19]“中科4號”作為農業(yè)部授予的植物新品種權證書載明的品名經(jīng)過持續(xù)使用，具備了識別商品來源、區(qū)分商品質量的功能，屬知名商品的特有名稱，依法應受到保護。又如江蘇明天種業(yè)科技股份有限公司訴江蘇省泗棉種業(yè)有限責任公司生產(chǎn)和銷售白皮包裝小麥種子過程中使用“寧麥13”名稱的不正當糾紛案中，[20] 法院認為，獲得植物新品種權保護的品種繁殖材料與其品種權名稱之間系雙向唯一對應關系。侵權人以白皮包裝和以被授權品種名稱對外銷售相關植物新品種時，即使所銷售并非被授權品種，仍會造成購買者誤認為是被授權品種，故其行為構成不正當競爭，亦對植物新品種權造成了實質性的損害。

3、通過商業(yè)秘密保護植物新品種

除了專利保護和植物新品種權保護的路徑外，通過商業(yè)秘密對植物品種進行保護的路徑常常被忽視。商業(yè)秘密對植物新品種的保護可以涉及育種、生產(chǎn)、儲存、銷售等四個環(huán)節(jié)，特別是育種環(huán)節(jié)的親本的選擇、育種方案和實施技術等內容，最能發(fā)揮商業(yè)秘密的作用。[21] 有觀點認為對授權品種的繁殖材料特別是雜交親本材料應是合理的取得，不得采用不正當手段獲取，否則可能會被以侵犯商業(yè)秘密罪提起訴訟。[22] 但實務中對于親本繁殖材料能否獲得商業(yè)秘密保護存在不同認識。以先玉335親本繁殖材料為例，權利人曾以侵犯商業(yè)秘密為由請求相關部門撤銷使用先玉335親本繁殖材料的雜交種審定或暫緩審定以及植物新品種保護申請等，而其之前代理律師在南方農村報公開稱很難將先玉335的親本材料作為商業(yè)秘密予以保護。由此可見，可通過商業(yè)秘密對植物新品種進行保護還遠遠沒有形成共識。

4、中國商業(yè)秘密保護品種權的最新案例

通過商業(yè)秘密的方式對植物新品種進行保護,中國司法實踐已經(jīng)走在了理論研究之前。中國裁判文書網(wǎng)公開了以商業(yè)秘密保護植物新品種權的案例，但尚未引起行業(yè)足夠的關注。在（2019）鄂05知刑初2號案中，[23] 公訴機關指控覃某盜取康某公司的玉米親本并使用涉嫌商業(yè)秘密犯罪，法院認為，康某公司的技術秘密主要是指公司植物新品種原始材料、中間材料、自交系與親本，其載體主要是涉及公司上述技術秘密的文字記錄、攝影錄像資料，其保密措施主要體現(xiàn)為：康某公司設有專門的親本倉庫和專門的親本管理人員，親本進出倉庫都有嚴格的登記，親本雜交技術、配方是康某公司的核心技術秘密并經(jīng)康某公司采取了嚴格保密措施。康某公司的玉米親本、雜交技術和康某20、高某909玉米雜交種具有重大商業(yè)價值，能給康某公司創(chuàng)造財富，是康某公司的無形資產(chǎn)。覃某為了牟取非法利益，利用工作之便，秘密竊取康某公司玉米種子繁育的核心玉米親本產(chǎn)品和核心雜交技術，提供給他人，并親自指導他人秘密生產(chǎn)康某公司受保護的玉米新品種，以換取高額的報酬，給商業(yè)秘密的權利人康某公司造成重大損失，公訴機關指控覃某構成侵犯商業(yè)秘密罪的事實和罪名成立。由此可見，在實踐中對植物新品種通過商業(yè)秘密的方式保護已經(jīng)存在，實務中應轉變思維方式，以最優(yōu)方式實現(xiàn)對育種人利益的保護。

注釋：

[1] 高景賀律師，中銀(深圳)律師事務所高級合伙人，中銀深圳知識產(chǎn)權專業(yè)委員會主任。本文首先感謝審判一線法官的專業(yè)和敬業(yè)使得我們有如此豐富的研究素材，其次感謝團隊的助理鞠梟磊、楊玉枝、王純、杜潔惠等人幫助搜集國內外案例和整理校對文稿，但文責由作者自負。

[2] 《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定》第一條

[3] （2017）最高法民申1801號，合議庭：周翔、羅霞、佟姝，2017年6月21日

[4]《專利法》第15條規(guī)定：“專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配。除前款規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權或者專利權應當取得全體共有人的同意。”

[5]（2014）民申字第52號民事裁定，合議庭：周翔、羅霞、周云川，2014年5月21日

[6] （2019）最高法民申2061號民事裁定，合議庭：杜微科、吳蓉、張玲玲，2019年6月27日

[7] U.S. Supreme Court. Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)

[8] 李菊丹：國際植物新品種保護制度研究，浙江大學出版社2011年12月出版，第63頁

[9] Regulations and Procedures Under the Plant Variety Protection Act，（https://www.federalregister.gov/documents/2020/01/06/2019-27636/regulations-and-procedures-under-the-plant-variety-protection-act）訪問日期：2020年5月25日

[10] J. E. M. Ag Supply, Inc. v. Pioneer Hi-Bred International, Inc., 534 U.S. 124 (2001)

[11] European Patent Convention,Article 53（b）

[12] Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the legal protection of biotechnological inventions，Article 4(2)

[13] Enlarged Board of Appeal, G 0002/12 of 25.3.2015

[14] Enlarged Board of Appeal, G 0002/13 of 25.3.2015

[15] （2013）高行終字第1972號，合議庭：劉曉軍、袁相軍、馬軍，2013年12月30日

[16]（2012）濟民三初字第144號，合議庭：李玉、李現(xiàn)光、劉軍生，2014年7月14日

[17] 侯仰坤、王雨本：不同法律方式保護蔬菜新品種的比較，載《中國蔬菜》2010年第3期

[18] 臧寶清：植物新品種名稱能否注冊為商標，載《中國知識產(chǎn)權報》2015年11月20日

[19]（2010）皖民三終字第00001號，合議庭：余聽波、王懷正、張坤，2010年2月4日

[20]（2018）蘇民終1527號，合議庭：何永宏、劉莉、湯茂仁，2018年12月12日

[21] 侯仰坤：植物新品種權保護問題研究，知識產(chǎn)權出版社2007年5月，第275-276頁

[22] 劉振偉、余欣榮、張建龍主編：中華人民共和國種子法導讀，中國法制出版社2016年4月出版，第97頁

[23] （2019）鄂05知刑初2號，合議庭：劉乾華、黃孝平、羅娟，2019年4月19日