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2020年1月27日，義烏市公安局通報案情，查明王某成、田某軍通過微信銷售仿冒“3M”防護口罩，邵某娟、毛某娟等人從前述二人處進貨銷售給他人，目前，相關人員已因涉嫌銷售偽劣產品罪被警方依法刑事拘留。疫情蔓延、國難當前，制售本應用于防護卻根本不具有防護功能的“假口罩”，如此惡劣行徑，應當承擔何種法律后果？中銀律師在此為您做詳細解答。

一、”3M“醫用口罩的定性

口罩分為醫用口罩和非醫用口罩，而醫用口罩屬于醫療器械的一種。依據2009年11月12日發布《國家食品藥品監督管理局關于進一步規范醫用口罩注冊工作的通知》，按照產品標準不同，醫用口罩可分為醫用防護口罩、醫用外科口罩、普通醫用口罩三種類型。醫用口罩屬于第二類醫療器械。各種含有滅菌、抑菌和抗病毒的成分，預期用于抗菌抗病毒的醫用口罩按第三類醫療器械管理。

3M口罩是由美國3M公司生產的，包含多種品類比如保暖口罩、防顆粒物口罩（防塵口罩）、醫用防護口罩和醫用外科口罩等。N95口罩是指符合美國國家職業安全衛生研究所規定的空氣過濾“N95”評級的、可阻擋95%直徑0.3微米以上的非油性顆粒的口罩。3M醫用口罩符合N95級別，正是在此次武漢新型肺炎防控期間供不應求的產品，也是無良商人仿制或假冒的對象。

二、生產、銷售偽劣商品罪？假冒注冊商標罪？

假冒商品通常會涉及到假冒商標，就假冒注冊商標的商品而言,存在兩種情況：其一，假冒商標，同時，商品本身質量未達到同類產品最低質量標準,屬于不合格的產品；即“既偽又劣”的產品；其二，假冒商標，但商品本身質量達到同類合格產品的最低質量標準，屬于合格的產品，即“偽而不劣”的產品。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定,生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象不包括只是“假”但不“劣”的產品。因此，適用的關鍵在于，判斷犯罪對象是否符合相應的質量標準。若犯罪對象“偽而不劣”，則應當僅以假冒注冊商標罪定罪處罰。若犯罪對象“既偽又劣”，則可能同時觸犯假冒注冊商標罪和生產、銷售偽劣商品罪，屬于想象競合，依照該司法解釋第十條，實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

在本案中，若假冒的口罩符合相應的質量標準，則僅應當以假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪進行定罪處罰，否則則應當在假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪和生產、銷售偽劣商品罪中擇一重處罰。

三、生產、銷售不符合標準的醫用器材罪

警方通報時使用的表述為“3M防護口罩”，但3M口罩并不僅僅包含醫用口罩，“防護”一詞是否為標準意義上的“防護”僅從新聞也無法判定。但可以確定的是，生產、銷售假3M醫用口罩，將構成生產、銷售不符合標準的醫用器材罪。

本罪系危險犯，構罪標準并不要求實際造成嚴重后果，而僅要求“足以嚴重危害人體健康”。若同時構成刑法第一百四十條生產、銷售偽劣商品罪，則依據第一百四十九條第二款，依照處罰較重的規定定罪處罰。

其實早在2003年，受非典疫情影響，最高人民法院、最高人民檢察院發布和實施《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第三條就已經明確規定，“在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間，生產用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，不具有防護、救治功能，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規定，以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪定罪，依法從重處罰?！?

綜上，制售假“3M醫用口罩”，則制造人員涉嫌同時觸犯假冒注冊商標罪和生產不符合標準的醫用器材罪，銷售人員涉嫌同時觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售不符合標準的醫用器材罪，想象競合，擇一重定罪處罰。同時在量刑上，依據2017年3月9日發布的《最高人民法院關于實施修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》的通知》第14條規定，對于在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的，根據案件的具體情況，可以增加基準刑的20%以下。由此可見，國難當前，吃“人血饅頭”的，必將受到法律的嚴厲制裁。

附：法條鏈接

《刑法》

第一百四十條【生產、銷售偽劣產品罪】生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

第一百四十五條【生產、銷售不符合標準的醫用器材罪】生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

第一百四十九條【對生產、銷售偽劣商品行為的法條適用】生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰。生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

第二百一十三條【假冒注冊商標罪】未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百一十四條【銷售假冒注冊商標的商品罪】銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條  刑法第一百四十條規定的“在產品中摻雜、摻假”，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。

刑法第一百四十條規定的“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。刑法第一百四十條規定的“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。刑法第一百四十條規定的“不合格產品”，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。對本條規定的上述行為難以確定的，應當委托法律、行政法規規定的產品質量檢驗機構進行鑒定。

第十條 實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。 

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

第三條 在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間，生產用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，或者銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料，不具有防護、救治功能，足以嚴重危害人體健康的，依照刑法第一百四十五條的規定，以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪定罪，依法從重處罰。 

《最高人民法院關于實施修訂后的《關于常見犯罪的量刑指導意見》的通知》

14.對于在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的，根據案件的具體情況，可以增加基準刑的20%以下。