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《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第二條規(guī)定，境外非政府組織在中國境內(nèi)開展活動適用本法。該法已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議于2016年4月28日通過，自2017年1月1日起施行。

在此之前，很多境外非政府組織進入國內(nèi)往往是將香港作為第一站，諸如香港成立的代表機構(gòu)或社會團體，甚至很多中資企業(yè)在香港注冊的基金會有限公司很多在境內(nèi)從事慈善活動。因此，將香港注冊的基金會有限公司作為一個樣本去研究其法律適用問題頗具代表性。那么，在香港設立的基金會有限公司是否需要遵守《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》呢？

我們知道，境外非政府組織境內(nèi)活動管理法調(diào)整的主體是境外非政府組織。那么，香港是否屬于法律意義上的“境外”？境外，通常的解釋是指中華人民共和國領域以外或者領域以內(nèi)中華人民共和國政府尚未實施行政管轄的地域。境外并不等于自然的國土疆界之外，還包括一國領域以內(nèi)而尚未實施行政管轄的部分。現(xiàn)在的中國領土的香港、澳門地區(qū)也視為境外來適用法律。因此，我們把在香港的組織視為境外組織。事實上，我們很多法律在適用上都沒有將港澳臺視為境內(nèi)，如通常我們所說企業(yè)在香港上市屬于境外IPO。

那么，香港成立的基金會有限公司是否是非政府組織呢?乍一看，答案似乎很簡單。根據(jù)《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》第二條規(guī)定，本法所稱境外非政府組織，是指在境外合法成立的基金會、社會團體、智庫機構(gòu)等非營利、非政府的社會組織。既然在香港設立的基金會有限公司是在商業(yè)登記署成立的公司，根據(jù)國內(nèi)的理解就不應是社會組織。我們知道，在國內(nèi)政府、公司、社會組織均有明確的法律概念，雖然公益界中有關(guān)社會企業(yè)的呼聲此起彼伏，但在我國實際并沒有賦予公司社會企業(yè)的法律地位。也就是說，在國內(nèi)的公司都是屬于營利機構(gòu)，不可能將公司認定為慈善組織或者其他社會組織。如果在香港設立的基金會有限公司登記注冊成公司而非我們理解的社會組織，那么在境內(nèi)從事活動似乎就不受《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》調(diào)整。

事實的確如此嗎？我們認為，判斷基金會有限公司是否為境外非政府組織不應當簡單以其公司名稱作為標準。我們知道，國內(nèi)社會組織主要類型是基金會、社會團體、社會服務機構(gòu)，他們的共同點都是非營利性機構(gòu)。因此，如果在香港設立的基金會有限公司不是以營利為目的，工商企業(yè)也沒有實質(zhì)生產(chǎn)經(jīng)營活動，那么是比較接近國內(nèi)非營利機構(gòu)的法律概念。經(jīng)查閱香港法律，我們知悉香港非政府機構(gòu)主要包括有限公司、社團、慈善信托基金及根據(jù)香港法規(guī)而成立的團體。其中，如果在香港成立的有限公司是根據(jù)第32章注冊的有限公司就是屬于非營利性機構(gòu)。也就是說，雖然基金會有限公司是以公司名義成立的，但這并不是國內(nèi)通常理解的依法設立有獨立的法人財產(chǎn)，以營利為目的的企業(yè)法人，該基金會有限公司名義為公司實質(zhì)仍然可能屬于非營利機構(gòu)。需要指出的是，并非所有在香港注冊的非政府機構(gòu)都是慈善機構(gòu)，慈善機構(gòu)還需要符合公益目的。只有在香港稅務局網(wǎng)站上根據(jù)《稅務條例》第88條取得獲豁免繳稅的慈善機構(gòu)及慈善信托的名單的，才能確認為慈善機構(gòu)。未取得慈善機構(gòu)身份的志愿機構(gòu)或非牟利機構(gòu),均不能獲稅務豁免，也不能認定為慈善機構(gòu)。

當然，單憑非營利或者公益目的去認定香港設立的基金會有限公司是境外非政府組織顯然還不夠充分。我們還應當找到法律的相關(guān)規(guī)定或案例印證我們的理解。根據(jù)過往案例，行政機關(guān)或司法機關(guān)在處理案件時，有權(quán)穿透表象作實質(zhì)性的認定，如通過“揭開公司面紗”否定法人資格或者以“名為合作，實為借貸”否定合同效力。因此，我們有理由相信管理部門可能通過基金會有限公司的章程、以往活動，非營利性目的等去實質(zhì)認定基金會有限公司為境外非政府組織。事實上，根據(jù)公安部公布的信息，世界宣明會中國基金有限公司（香港）已經(jīng)根據(jù)《中華人民共和國境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》在國內(nèi)多個省市設立代表處。也就是說，管理部門在業(yè)務辦理中實際上已經(jīng)將該類“境外公司”視為境外非政府組織。這一點，的確印證了我們之前認為管理部門可以穿透表象作實質(zhì)性認定的判斷。

綜上所述，我們認為在香港成立的基金會有限公司在境內(nèi)活動時，完全有可能被認定為境外非政府組織。因此，在沒有其他相反的法律規(guī)定的情況下，該類公司在境內(nèi)活動時應當依法登記設立代表機構(gòu)；未登記設立代表機構(gòu)需要在中國境內(nèi)開展臨時活動的，應當依法備案。需要指出的是，該類公司在境內(nèi)從事慈善活動還必須遵守《慈善法》的相關(guān)規(guī)定。