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三、侵犯注冊商標類犯罪的數(shù)額辯護要點

根據(jù)《刑法》第二百一十三、二百一十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規(guī)定，假冒注冊商標罪的定罪量刑需要根據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額來認定，銷售假冒注冊商標的商品罪的定罪量刑則需要根據(jù)違法所得的數(shù)額來認定。在侵犯注冊商標權(quán)類犯罪中，犯罪數(shù)額是定罪量刑的關(guān)鍵，因此數(shù)額認定是辯護的重要內(nèi)容。經(jīng)過對法律規(guī)定與相關(guān)案例的研究，筆者認為：線上交易數(shù)額、商標權(quán)利人出具的鑒定意見的屬性與審查以及犯罪形態(tài)三個方面是數(shù)額辯護的重點。

（一）線上交易數(shù)額之辯

根據(jù)指導案例87號郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標罪一案的裁判要點，在認定假冒注冊商標犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額時，“應(yīng)當綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、被告人等所作記賬等證據(jù)認定”。在被告人/犯罪嫌疑人通過線上網(wǎng)店來銷售產(chǎn)品的案件中，偵查機關(guān)在舉證時通常是以網(wǎng)店的線上銷售記錄、財務(wù)系統(tǒng)數(shù)據(jù)、服務(wù)器后臺數(shù)據(jù)等作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)，這些數(shù)據(jù)看似客觀真實，但其背后隱藏了巨大的辯護空間。

1.對刷單金額的扣除

網(wǎng)絡(luò)銷售中經(jīng)常會出現(xiàn)通過刷單來提升電商信用度的不真實交易，刷單不僅會造成虛高的銷售金額，同時也會產(chǎn)生相應(yīng)的經(jīng)營成本，偵查機關(guān)所使用的線上交易記錄通常包含了這兩部分內(nèi)容，但這些金額不應(yīng)當被認定為非法經(jīng)營數(shù)額、銷售數(shù)額。那么，在發(fā)現(xiàn)了線上交易數(shù)額包含了此部分金額時，辯護人應(yīng)當如何開展下一步的辯護工作呢？

根據(jù)最高人民法院發(fā)布的87號指導案例的裁判要旨，“被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據(jù)證實的，對其辯解不予采納”，從這一裁判要旨來看，法官認為辯方承擔了刷單金額的舉證責任，那么此時辯方就要舉證對刷單金額予以證明，讓法官實現(xiàn)內(nèi)心確信，在這一類案件的司法實踐中，絕大部分的裁判觀點也都認為應(yīng)當由辯方來進行舉證。

從此類案件的裁判文書來看，能夠用以證明刷單的證據(jù)主要有：（1）刷單記錄本；（2）與刷單平臺的聊天記錄；（3）淘寶網(wǎng)刷單處罰決定書；（4）證人證言；（5）刷單款項支付記錄。

在筆者所經(jīng)辦的C案件中，就以在線上銷售數(shù)據(jù)中存在刷單的數(shù)據(jù)，并提交了相關(guān)的刷單聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)證明刷單行為的存在，最終讓刷單的數(shù)額從原來的認定的數(shù)額中全部剔除，成功地降低了原來被認定的涉案銷售數(shù)額。

2.線上銷售記錄的關(guān)聯(lián)性

在實際案例中，偵查機關(guān)通常以線上銷售記錄來主張這些銷售的產(chǎn)品均為假冒注冊商標的產(chǎn)品，然而，這兩者之間實際上并不存在必然的關(guān)聯(lián)性。涉案的線上銷售記錄只能用以證明其銷售的數(shù)額，并不能證明其銷售的均為假冒注冊商標的產(chǎn)品，就算能證明其中有部分為此類產(chǎn)品，也不能證明銷售的所有產(chǎn)品均為假冒注冊商標的產(chǎn)品。可見，線上銷售記錄與被告人/犯罪嫌疑人銷售假冒產(chǎn)品之間不存在必然的關(guān)聯(lián)性，辯護人可以抓住這一辯護要點，說明其并不能用于證明被告人/犯罪嫌疑人在線上銷售的產(chǎn)品均為假冒注冊商標的產(chǎn)品。

在筆者所經(jīng)辦的L案件中，公訴機關(guān)在認定被告人/犯罪嫌疑人銷售假冒產(chǎn)品的數(shù)額時，就直接是以其調(diào)取的涉案店鋪的線上交易數(shù)據(jù)來認定，對此，筆者提出辯護意見認為：“沒有任何的客觀證據(jù)能夠證明涉案店鋪已銷售的涉案商標手機為或者均為假冒注冊商標的手機，這部分手機均已銷售出去并由買家使用，沒有任何的物證能夠證明這些手機為假冒注冊商標的手機，也沒有顧客投訴其所買到的手機存在任何質(zhì)量問題，相反，這些顧客對所買到的手機的使用評價均較為良好”。這一辯護要點最終為法院所采納，該案件最終被認定的銷售數(shù)額被大幅度降低。

（二）商標權(quán)利人出具的真?zhèn)舞b定意見之辯

在侵犯注冊商標權(quán)類刑事案件中，商標權(quán)利人往往會出具鑒定意見，用以證明被告人/犯罪嫌疑人所生產(chǎn)或銷售的是假冒注冊商標的產(chǎn)品，在此類案件的辯護中，可以利用其證據(jù)屬性，對其鑒定資質(zhì)、檢材來源以及出具報告的時間是否符合邏輯來進行質(zhì)證。

1.商標權(quán)利人出具的真?zhèn)舞b定意見的證據(jù)屬性

根據(jù)《刑事審判參考》指導案例第860號：顧某、張某某銷售假冒注冊商標的商品罪一案中—商標權(quán)利人出具商品真?zhèn)舞b定意見的證據(jù)屬性及其審查，法院的觀點認為：“商標的權(quán)利人在侵犯商標權(quán)刑事犯罪案件中，處于被害人的地位，其就假冒商品或者商標所作的真?zhèn)伪鎰e屬于被害人陳述而非鑒定意見”，由此可得，商標權(quán)利人所出具的真?zhèn)舞b定意見實際上應(yīng)當屬于被害人陳述，而非刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類中的“鑒定意見”，其并不具有當然的證明效力。

因此，商標權(quán)利人出具的鑒定意見與《刑事訴訟法》所規(guī)定的鑒定意見存在區(qū)別，而其本身內(nèi)容的專業(yè)性與其性質(zhì)也存在一定的矛盾沖突：一方面，被害人與案件存在重大利益關(guān)系，中立性不足，可能會為了堅持自身立場而夸大或者虛構(gòu)事實；另一方面，被害人所出具的鑒定屬于對涉案產(chǎn)品是否真?zhèn)蔚呐袛啵啾纫话愕谋缓θ岁愂觯涫怯蓪I(yè)人員、專業(yè)機構(gòu)，依據(jù)專業(yè)設(shè)備、專業(yè)方法，對專門性問題出具的陳述，具有更高的專業(yè)性要求，其在法官在內(nèi)心確認中起著較高的證明作用，并且，其證明的內(nèi)容對案件的定罪量刑起著極其重要的作用。利用好此類證據(jù)的專業(yè)性與其非中立性的不匹配這一痛點，就是對其進行質(zhì)證與辯護的關(guān)鍵。

在筆者所經(jīng)辦的案件中，就存在有以獲得賠償獲利為目的而進行維權(quán)的商家，其維權(quán)成效與其經(jīng)濟收益掛鉤，不能排除其將正品評價為假冒產(chǎn)品的可能，并且，由于其不一定具有鑒定資質(zhì)，其陳述可能存在不完整、不準確的情形。因此，辯護人應(yīng)當對商標權(quán)利人所出具的此類鑒定意見作出進一步審查，以實現(xiàn)更好的質(zhì)證和辯護效果，下面就對應(yīng)當如何審查這一問題進一步展開論述。

2.商標權(quán)利人出具的真?zhèn)舞b定意見的審查

上面談到了辯護人應(yīng)當對此類鑒定意見進行審查，那么應(yīng)當把審查重點放在哪些方面呢？筆者認為，要回答這一問題，則先要考慮到此類鑒定意見在訴訟中所起到的證據(jù)作用，正如上文所述，由于其各方面均具有專業(yè)性，并且其證明內(nèi)容對案件的事實查清與定罪量刑都起著重要作用，那么在對其進行審查時，就應(yīng)當采用比一般對待被害人陳述更高的標準，而考慮到雖然其在性質(zhì)上屬于被害人陳述，但其在形式上接近于《刑事訴訟法》所規(guī)定的鑒定意見，因而應(yīng)當適用鑒定意見的標準對其進行審查和質(zhì)證，結(jié)合筆者所辦理過的案件，筆者認為主要的辯護點有四個：

一是出具鑒定意見的商標權(quán)利人應(yīng)當有一定的資質(zhì)，具體進行鑒定的鑒定人也應(yīng)當具有相應(yīng)的鑒定能力。商標權(quán)利人能否證明其本身具有鑒定資質(zhì)、是否具備技術(shù)條件，如果存在該鑒定機構(gòu)并不具有鑒定資質(zhì)的證據(jù)，就可以此提出該“鑒定意見”不具有真實性和科學性，主張不予采納該證據(jù)；

二是送往鑒定的檢材是否合規(guī)，比如被扣押的涉案物證與檢材是否一致，在筆者所辦理的案件中，就出現(xiàn)過權(quán)利人所出具的鑒定意見中的檢材并非為涉案產(chǎn)品的情況，又比如檢材是否收到污染，檢材從被扣押到送檢的過程中的保管是否符合相關(guān)程序規(guī)定等等；

三是出具鑒定意見的時間是否符合常理和邏輯，如出現(xiàn)出具鑒定意見的時間過短等與客觀事實相悖的情況，就有足夠的理由對該份鑒定意見結(jié)論的真實性、科學性提出合理懷疑，比如可以從扣押物證的時間、送檢的時間、扣押場所與鑒定場所的距離長遠從而推斷其出具鑒定的時間是否符合邏輯常理等等；

四是鑒定意見是否說明鑒定過程、鑒定方法、鑒定標準，如果權(quán)利人無法提供具體的鑒定過程、方法以及所采用的鑒定標準，辯護人可以要求其提供可以證明鑒定過程、鑒定方法、鑒定標準合法合規(guī)的證據(jù)。

（三）犯罪形態(tài)之辯

在假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪這類案件中，經(jīng)常會出現(xiàn)被告人/犯罪嫌疑人的假冒產(chǎn)品尚未出售但被查獲扣押的情形，而這一點也是在數(shù)額認定的辯護中應(yīng)當注意的問題。

1.未銷售的商品屬于犯罪未遂

首先，要厘清的一點是未銷售的假冒產(chǎn)品在犯罪形態(tài)上屬于犯罪未遂，2011 年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》對這類犯罪行為明確了以未遂形態(tài)處理的司法原則，《刑事審判參考》指導案例第677號：楊昌君銷售假冒注冊商標的商品罪一案的裁判要旨也說明了這一點，法院認為：“如果因為行為人已經(jīng)購進了假冒注冊商標的商品，就認為其行為齊備了銷售假冒注冊商標的商品罪的基本構(gòu)成要件，從而認定為犯罪既遂，或者因為行為人曾經(jīng)實施過銷售行為（雖然數(shù)額不能認定），就認定為犯罪既遂，既不符合刑法的基本理論，也難以做到罪責刑相當。”因此，在遇到有未銷售的假冒產(chǎn)品時，辯護人應(yīng)當主張這部分產(chǎn)品為未遂。

2.未銷售的商品對數(shù)額認定的影響

在實際案例中，經(jīng)常會出現(xiàn)有銷售假冒注冊商標的商品罪案件中商品尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條的規(guī)定為此提供了量刑指導：

關(guān)于銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

在實際案例中，經(jīng)常會出現(xiàn)同時存在已銷售金額和未銷售金額的復雜情況，辯護人應(yīng)當注意這部分金額的計算情況，根據(jù)這一條規(guī)定，對被告人/犯罪嫌疑人的金額進行合理認定，更好地為其定罪量刑開展辯護。

四、結(jié)語

筆者已經(jīng)從事了將近十年的法律實務(wù)工作，在辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)類刑事案件中有著豐富的實務(wù)經(jīng)驗，在這類案件中，針對應(yīng)當從哪些方面進行辯護這一問題，筆者從經(jīng)辦的多個案件中總結(jié)經(jīng)驗，并反復閱讀最高人民法院發(fā)布的指導案例、《刑事審判參考》中的經(jīng)典案例以及相關(guān)法律規(guī)定，通過閱讀、研究與實踐的相互結(jié)合，認為可以重點從線上交易數(shù)據(jù)、商標權(quán)利人出具的鑒定意見以及犯罪形態(tài)三個方面入手，并根據(jù)不同案件的具體情節(jié)，以為侵犯知識產(chǎn)權(quán)類刑事案件中的被告人/犯罪嫌疑人提供有效辯護。