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中銀解讀 | 美國經銷商違規銷售被起訴，中國電子煙企業應如何應對？
時間：2023.08.04 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 鄭明偉律師團隊
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2023年7月10日，紐約市對主要辦事機構所在地在紐約州的四家電子煙經銷商提起訴訟，主要原因為其在紐約市分銷和售賣一次性口味電子煙的行為嚴重影響青少年健康。此次訴訟卷入多家中國深圳電子煙企業的產品，對中國出口到美國的電子煙產品的合規要求再次敲響警鐘，一旦法院做出產品不合規認定，FDA執法、消費者索賠等風險將增加。本文將對這起訴訟的起訴內容、與中國電子煙企業的關聯、以及對中國電子煙企業的應對啟示進行討論。
一、起訴內容
1、被告
本起訴訟的四家經銷商被告分別為Magellan Technology Inc.（以下簡稱“Magellan”）、Ecto World, LLC d/b/a Demand Vape （以下簡稱“Demand Vape”）、Mahant Krupa 56 LLC d/b/a Empire Vape Distributors（以下簡稱“Empire Vape”）和Star Vape Corp.（以下簡稱“Star Vape”）。
根據紐約市的起訴狀，Magellan是Hyde牌和Juno牌電子煙的總經銷商，其曾在2018年10月12日收到FDA發出的警告信，理由是Juno牌電子煙沒有提交煙草產品上市前申請（Premarket Tobacco Product Application, PMTA）。2022年10月6日，Magellan提交的PMTA被拒絕。本次起訴主要針對其分銷和售賣Hyde牌一次性口味電子煙的行為。
其他三家經銷商被起訴的原因是：Demand Vape分銷和售賣Hyde牌、Juno牌和Elf Bar牌電子煙； Empire Vape分銷和售賣Hyde牌和Elf Bar牌電子煙；Star Vape分銷和售賣Hyde牌電子煙。
2、案由
首先，四家經銷商被告違反了美國《防止所有香煙販運法》（Prevent All Cigarettes Trafficking Act, PACT），具體表現為（1）沒有在包裝外部注明包裹內有香煙；（2）分銷和售賣一次性口味電子煙的行為不符合紐約州和紐約市的法律；（3）投遞包裹時沒有要求成人簽字的環節；（4）沒有向紐約州和紐約市煙草稅管理員登記；（5）沒有在每月10號向紐約州和紐約市提交銷售報告；（6）沒有確保向每個收貨地的政府交稅；（7）沒有確保單次銷售或投遞不能超過10磅。
其次，四家經銷商被告因為沒有遵循上述（1）（4）（5）的法律規定，其行為屬于隱瞞分銷和售賣一次性口味電子煙，分別構成非法交易。
第三，四家經銷商被告共同分銷和售賣Hyde牌電子煙的行為構成了非法交易組織，違反了美國《反勒索及受賄組織法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, RICO）。
最后，紐約州《公共健康法》（Public Health Law）和紐約市《行政法》（Administrative Code）禁止銷售口味電子煙。四家經銷商被告分銷和售賣一次性口味電子煙的行為會對大量居民產生健康、安全和福利方面的損害，構成公共侵擾（public nuisance）。
3、訴求
紐約市請求法院永久性禁止四家經銷商被告的違法行為并支付罰款。根據《防止所有香煙販運法》第2(d)條（15 U.S.C § 377(b)(1)(A)(ii)），違反《防止所有香煙販運法》的罰款金額可達違法行為結束之日前一年內2%的煙草銷售總額。
二、與中國電子煙企業的關聯
1、產品直接關聯
根據紐約市的起訴狀，一次性口味電子煙的生產商主要來自中國，例如在美國暢銷的Elf Bar牌電子煙由深圳威鉑利科技有限公司生產；Puff Bar牌電子煙由深圳市道森科技有限公司生產；Hyde牌電子煙由深圳市艾維普思科技有限公司生產。
2、合規責任間接關聯
因本案的訴訟理由涉及到產品是否合規以及是否對居民產生健康、安全和福利方面的損害等問題，法院在審理時會對該部分問題做出正面論述和認定，一旦對產品是否合規做出認定，假定法院最終認定不合規，FDA不可能無視該判決認定，必然會根據判決結果開展執法活動，比如將中國生產商列入進口警報紅名單等。其中的Elf Bar應該特別注意，在FDA對中國電子煙企業的警告信和進口警報紅名單等執法活動中，曾多次指出Elf Bar存在口味電子煙吸引青少年使用的問題（詳見《電子煙企業之美國FDA警告信原因與應對》、《電子煙企業的美國FDA進口警報及移除申請指引（二）》）。Elf Bar作為英美等國家的流行品牌，是中國電子煙企業品牌化運作的典范之一，取得目前的成就非常不容易，目前多個國家已經對Elf Bar提出合規問題，Elf Bar務必小心翼翼保護現有成果，壯士斷腕轉向合規，保下來之不易的Elf Bar品牌，避免被進一步針對性執法。
3、公共侵擾責任的關聯
若本次法院參考各種報告、檢測，認定涉案電子煙產品構成公共侵擾（對大量居民產生健康、安全和福利方面的損害），則可能引發經銷商、美國消費者的索賠。
雖然本次紐約市提起的訴訟沒有直接對中國電子煙企業提出控訴進而承受法律后果，但起訴狀中對中國電子煙企業的提及意味著中國電子煙企業已被卷入美國法下電子煙產品合規訴訟的漩渦中，最終的結果與涉案的中國電子煙企業存在關聯，無論是由于連鎖反應而可能發生的FDA對應執法還是基于公共侵擾的索賠，合規風險已然升級。
三、中國電子煙企業的應對啟示
紐約市對四家電子煙經銷商被告提起訴訟的最大原因是四家電子煙經銷商在紐約州和紐約市明令禁止一次性口味電子煙的銷售的情況下明知故犯。除紐約州外，加利福尼亞州、馬薩諸塞州、新澤西州和羅德島州也禁止口味電子煙的銷售；其中，馬薩諸塞州和加利福尼亞州還禁止薄荷味電子煙的銷售。緬因州、俄勒岡州、南達科他州、猶他州和佛蒙特州禁止在網絡上銷售一次性口味電子煙。此外，美國共有378個縣和市對口味電子煙的銷售進行不同程度的限制。
紐約市此次訴訟為中國電子煙企業帶來的啟示：
1、在合同上提出限制、劃分責任
中國電子煙企業為避免承擔違反美國法的法律責任，明智的應對方式應為在與美國經銷商或收貨人簽訂的合同中約定不能將托運人的電子煙產品在對電子煙銷售有限制的地方進行分銷或銷售，或約定美國經銷商或收貨人進行分銷或銷售時不能違反美國電子煙相關的法律法規。違規發生相關責任的后果由經銷商承擔。有條件的企業，應當建立專項合規制度。
特別是在發生本次訴訟之后，上述限制和責任劃分是必須的，同時涉案的工廠應當停止向紐約供貨，否則就是非常典型的明知故犯，責任較大。
2、投入人力核查經銷商行為
英美國家對合規的要求非常重視有效性，而不是紙面合規。因此，即便在合同上提出限制、劃分責任，投入必要的人力核查經銷商的行為是否符合約定，在不合符約定時給予警告、罰款等處罰，是認定電子煙企業是否真心實意、有效落地執行合同紙面約定的主要判斷依據。如果沒有投入必要的人力、物力執行合同約定，在英美國家的合規思維下，很難被認為是有效的合規，不能取得良好的責任抗辯和減輕效果。
當然，投入人力、物力落實合同的紙面約定也存在一定的自由判斷空間，比如投入人力多少、如何投入、如何處罰等問題，由企業自行判斷，只要能證明真心實意、有效落實就可以。
3、保留證據
英美法系重證據。在電子煙企業執行上述1和2等合規內容時，應當保留足夠的證據，其中客觀證據尤其重要，比如電子郵件、銀行流水、溝通記錄、圖片照片等。對于能夠臨時制作的蓋章文件、簽署的說明等證據，可以起到輔助作用，但切勿過于倚重。
在此次電子煙訴訟的影響下，中國電子煙企業應更加謹慎地對待未來與美國經銷商的進口交易，必要時可尋求專業中美律師團隊的指導來擬定合同，否則會在訴訟中被法院認為是明知故犯而面臨更加嚴重的處罰。若法院對中國電子煙產品認定不合規，或會導致美國FDA針對涉案的中國企業發出警告信和進口警報；若法院的訴訟判決中有對來自中國的電子煙產品不合規或危害公眾健康的認定，中國電子煙企業可能面臨消費者索賠和經銷商索賠等困境。
結語
中國是電子煙最大的生產地，而美國是全球第一大電子煙市場。若中國電子煙企業對美國電子煙相關的法律、法規和政策漠不關心，不斷違規、不斷被執法針對，必將影響我國電子煙產業整個行業的未來發展，影響出口創匯的長遠目標。雖然本次紐約市對美國經銷商的訴訟對中國電子煙企業不會產生直接的法律后果，但紐約市在起訴狀中已提到中國深圳幾家電子煙生產商的具體名稱，若此類訴訟增加，可能會影響中國電子煙企業的聲譽、增加FDA執法、經銷商和消費者索賠的風險。
中國是電子煙最大的生產地，而美國是全球第一大電子煙市場。若中國電子煙企業對美國電子煙相關的法律、法規和政策漠不關心，不斷違規、不斷被執法針對，必將影響我國電子煙產業整個行業的未來發展，影響出口創匯的長遠目標。雖然本次紐約市對美國經銷商的訴訟對中國電子煙企業不會產生直接的法律后果，但紐約市在起訴狀中已提到中國深圳幾家電子煙生產商的具體名稱，若此類訴訟增加，可能會影響中國電子煙企業的聲譽、增加FDA執法、經銷商和消費者索賠的風險。
此次訴訟對中國電子煙企業警示著合規風險的升級，電子煙企業尤其是頭部企業應該站在整個行業的立場考慮，不要因為違規問題被針對性制裁而斷送中國電子煙行業的未來，以慎重的態度和專業的手段來應對未來的交易，馬上開展限制區域、責任劃分、人力核查、紐約停貨等措施，避免違規風險進一步擴大，挽救來之不易的品牌。
本文作者系：
鄭明偉，深圳大學國際法碩士，北京中銀（深圳）律師事務所公司綜合業務委員會主任、權益合伙人。聯系郵箱：zheng_mingwei@163.com
林紅平，華中科技大學民商法學碩士，香港中文大學高級會計碩士；
蔣玉彬，英國伯明翰大學法學碩士；
楊傲宇，香港大學法學學士，美國加州大學爾灣分校法學博士，通過美國加州律師資格考試。
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