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中銀解讀 | 換證關頭，《電子煙出口指引》有哪些重點必須關注？
時間：2023.07.25 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 鄭明偉律師團隊
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前言
2023年7月20日，國家煙草專賣局發布了《關于推動出口電子煙產品質量保證體系建設的指引》（以下簡稱《出口指引》），并于當天生效，第十三條、第十四條對出口電子煙開始關聯境外執法信息并要求處理通報的質量安全問題，對目前以出口為主的電子煙行業而言，無疑是影響非常巨大的。之前面對美國FDA警告信、進口警報紅名單等不予理睬的處理方式，馬上成為過去。
鄭明偉律師團隊在《電子煙企業的美國FDA進口警報及移除申請指引（二）》（7月19日投稿，20日審核，21日發出）中預判國內監管會關注到境外監管信息并影響國內主管部門的預判得到驗證。在目前的電子煙牌照延期關頭，這種監管規則，無疑會對部分被美國FDA通報的企業產生極其重大的影響。
一、為什么要在牌照延期的關鍵時間出臺并當天生效？事關出口創匯，刻不容緩
美國是全球第一大電子煙市場。美國主管煙草（包括電子煙）的部門是FDA。美國截至2023年7月20日，已經對多家中國深圳、東莞的頭部電子煙企業，發出了警告信，甚至列入了進口警報紅名單（海關先扣后驗）（詳見電子煙企業的美國FDA進口警報及移除申請指引（一）、（二））。部分頭部企業并沒有很好的大局觀，急功近利，不能夠理解目前百年未有大變局的含義，面對FDA的監管措施，不管不顧，一心想著掙快錢、短期錢，不能理解持續地違規，帶頭違規，多次違規，可能被別有用心的人/機構借機針對，導致整個公司、整個行業被針對性制裁，從而失去整個產業，從而產業被迫轉移到其他國家，嚴重影響我國鼓勵出口創匯的政策。
鄭明偉律師團隊多年來作為深圳地區3家手機相關產業上市公司的律師、顧問，深刻體會到美國貿易制裁的威力，最終的效果就是產業轉移，尋求其他國家的原產地證明，我國的就業機會大量流失，產業利潤被越南等國家分享。
我國在電子煙上有絕對的優勢，全球約90%的產能在中國，深圳、東莞的頭部企業在美國、英國等大市場中樹立了品牌，個別品牌產品一度供不應求，外商付款訂貨，現款現貨等貿易模式已經樹立，中國電子煙頭部企業具有較強的貿易地位。參照傳統煙草的總市場規模和電子煙逐漸替代傳統煙草的趨勢等考慮，電子煙企業很可能成為出口創匯的主力之一，數千甚至萬億規模的前景。
一旦我們電子煙企業自己犯傻干傻事，被人/組織惡意針對，我國這個優勢產業可能就會瓦解，出口創匯無從談起。因此，事關出口創匯，極其重要，在電子煙牌照延期的關頭出臺并立即生效，并不為過。
二、出口指引營造國內公平競爭環境
目前國內電子煙企業對合規的認識各不相同，個別電子煙投入人力物力主動合規，個別電子煙企業不管不顧野蠻生長，如果不出臺出口指引，要求境外必須合規，則導致合規企業與不合規企業之間的管理成本不同、合規成本不同，最終導致產品成本差異，影響企業公平競爭，甚至出現劣幣驅逐良幣。從中國前10年音像制品的有版權服務商與盜版服務商之間的斗爭過程，可以明確看出合規與不合規對成本的巨大影響。
因此，全部都要合規，全部都要投入合規成本，是公平競爭的要求。
三、第十三條解讀
第十三條 出口電子煙產品存在質量安全問題，已經或者可能對人體健康造成損害的，企業應當立即停止相關產品生產，采取相應措施避免和減少損害發生，并向所在地煙草專賣局報告。
對于已經，必然是有充分證據，該點無需過多討論。該條的重點是可能。什么情況下才是可能？
我們理解以下是可以證明存在可能的典型情況：
1、被境外國際組織、境外政府機構通報質量問題，并且是涉及人體健康的質量問題；
2、在境外，因為涉及人體健康的質量問題而被卷入訴訟、仲裁或者有關法律程序；
3、境外權威媒體、期刊、網站對涉及人體健康的質量問題的報道、披露等；
4、企業自行開展的核查、檢測顯示存在涉及人體健康的質量問題。
上述情況是證明存在可能性的一些典型情況，除此之外的其他情況，需要企業自行判斷。只有判斷有可能性之后，才需要報告煙草局。
總體而言，企業判斷，沒有可能就不用報告。
四、第十四條解讀
第十四條? 出口電子煙產品因質量安全問題被國際組織、境外政府機構通報的，企業應當立即向所在地煙草專賣局報告，相關企業應當接受煙草專賣局依法組織開展的核查處理。
我們認為該條是指引中最重要的一條。該條的關鍵詞是【質量安全】、【通報】、【立即】、【核查處理】
1、質量安全應當如何理解？是指質量問題，還是指安全問題？我們理解包括質量問題，比如煙油中的尼古丁含量超標，也包括安全問題，比如電池自然燒壞皮膚。關于調味類電子產品因口味違規和電子煙產品外觀設計吸未成年人等違規是否屬于質量和安全問題，需要結合美國相關法律規定詳細論證。
2、通報應當如何理解？是指公開通報？不公開的通報不算？這條有一定的歧義。我們理解，包括公開和不公開的通報都算。比如，通過郵件發到企業的，也算。后續有機會，另外寫文章論述清楚。
3、立即是多久？該條不明確。根據一般的民事訴訟和行政訴訟規則，在《民事訴訟法》第103條中，立即執行的對應法院動作是48小時內完成。因此，可以參照民事訴訟法的規定，立即就是48小時內通知煙草局。
4、核查處理是什么意思？核查處理，是兩個動作，一方面煙草局進行核查，確認問題，也給機會給企業申辯，避免冤枉企業；另外一方面，處理就是確認問題后要求整改，這里的整改應該包括通過正當程序向境外監管機構申訴和證明合規，移除紅名單等通報名單。就是說，境內外都需要解決才算徹底整改。不整改的，預計牌照延期、變更、發放等事項暫不予辦理。
雖然有不同的理解，但我們認為在《出口指引》生效前（2023年7月20日前）就已經發生的通報，企業同樣需要向煙草專賣局報告。但對于這類通報，要求企業則在《出口指引》生效之日起就立即（48小時內）作出判斷并向煙草專賣局報告可能有點困難。因此，企業確有困難的，可以主動向煙草專賣局申請延期報告。同時，不排除各地的煙草局后續在具體的執行過程中會給出時間寬限窗口指導意見的可能性。
五、如何應對
依據第十四條，企業需要在《出口指引》2023年7月20日生效之日起立即（建議為48小時內，48小時有困難的應當申請延期）作出判斷并向煙草專賣局報告屬于質量安全問題的通報，否則可能被視為逾期不報。就目前掌握的信息而言，美國FDA以摻假、標簽錯誤對多個電子煙頭部企業發出了警告信，甚至列入了進口警報紅名單，但是這里面涉及到很多具體的情況，并不直接等于著質量安全問題。比如有些是因為引誘未成年使用被針對性執法，有些是因為沒有提交PMTA申請，有些是因為標簽內容錯誤。這些原因不能說就等于質量安全問題。
應該如何判斷是否屬于質量安全問題通報，尤其是調味類電子產品因口味違規和電子煙產品外觀設計吸未成年人等違規是否屬于質量和安全的問題，以及如何說服國內監管機構相關通報并不涉及質量安全問題，如何向國內監管機構說明FDA申訴程序及時間等問題，需要了解美國FDA制度的法律專業人士和技術專業人士共同協助完成。
總體而言，監管部門對電子煙這個優勢產業必然是嚴管厚愛，除非是確實非常典型的違規企業，一般會給予整改的機會和時間，特別是頭部企業，培養一個也特別不容易，目前階段應該是【治病救人】的思路。
電子煙企業如果之前對是否需要合規還存在觀望和猶豫，《出口指引》的出臺，則要求所有電子煙企業必須合規，符合所有境內和境外的規則，意味著出口電子煙企業公平競爭時代的開始，意味著野蠻生長時代的結束，意味著國家培養參天大樹的智慧。雖然有陣痛，但這是保持電子煙產業繼續為國家出口創匯、應對百年未有之大變局的必由之路。
本文作者系：
鄭明偉，深圳大學國際法碩士，北京中銀（深圳）律師事務所公司綜合業務委員會主任、權益合伙人。聯系郵箱：zheng_mingwei@163.com
林紅平，華中科技大學民商法學碩士，香港中文大學高級會計碩士；
蔣玉彬，英國伯明翰大學法學碩士；
楊傲宇，香港大學法學學士，美國加州大學爾灣分校法學博士，通過美國加州律師資格考試。
