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一、麥克韋爾在美發(fā)起“337調(diào)查”//

2021年10月4日，深圳麥克韋爾科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“麥克韋爾”）向美國國際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）提出“337調(diào)查”申請(qǐng)，申請(qǐng)?zhí)枮?37-TA-1286。該申請(qǐng)針對(duì)的是：美國、加拿大、中國香港共38家企業(yè)及個(gè)人在美國的相關(guān)進(jìn)口、銷售行為涉嫌侵犯麥克韋爾在美國享有的與其電子煙產(chǎn)品相關(guān)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)；這些被申請(qǐng)人包括Bold、Hanna、710、AEG、A&A、DC、HW、IVG等。同時(shí)，麥克韋爾還向ITC申請(qǐng)向侵權(quán)主體作出有限排除令（Limited Exclusive Orders）和禁止令(Cease and Desist Orders)。

二、“337調(diào)查”及救濟(jì)措施//

01“337調(diào)查”

“337調(diào)查”指的是美國《1930年關(guān)稅法》（Tariff Act of 1930）第1337節(jié)規(guī)定的調(diào)查程序，該程序針對(duì)以下兩種行為：

“（1）通過不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的方式或不公平的行為將產(chǎn)品進(jìn)口到美國，或產(chǎn)品的所有權(quán)人、進(jìn)口商、承銷商以及上述代理人通過不公平的方式在美國市場(chǎng)上銷售該產(chǎn)品，并對(duì)美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)破壞或嚴(yán)重?fù)p害，或阻礙美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的建立，或壓制、操縱美國的商業(yè)和貿(mào)易；

（2）侵犯美國有效且應(yīng)于法律保護(hù)的專利權(quán)，或侵犯根據(jù)或采取有效且應(yīng)予法律保護(hù)的美國專利所采取的方法制造、生產(chǎn)、加工或開采的產(chǎn)品，同時(shí)與該專利產(chǎn)品相關(guān)的產(chǎn)業(yè)在美國存在或正在建立。”[ 《美國337調(diào)查程序詳解與實(shí)務(wù)指南》，總第一版，國家海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)對(duì)指導(dǎo)中心，2021年12月17日。]

02禁止令與排除令

“337調(diào)查”向權(quán)利人提供兩種救濟(jì)措施，一種是禁止令(Cease and Desist Orders)，實(shí)際效果是責(zé)令被告停止進(jìn)口、銷售、推銷、宣傳、分銷、轉(zhuǎn)讓以及招攬美國代理商或經(jīng)銷商購買侵權(quán)產(chǎn)品及其部件。

另一種是排除令（Exclusion Orders），實(shí)際效果是排除被告生產(chǎn)或銷售的特定侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國。[ 《美國337調(diào)查程序詳解與實(shí)務(wù)指南》，總第一版，國家海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)對(duì)指導(dǎo)中心，2021年12月17日。]

本案，麥克韋爾所申請(qǐng)的是有限排除令（Limited Exclusion Orders），該排除令僅針對(duì)特定侵權(quán)產(chǎn)品（即電子煙產(chǎn)品）。

03救濟(jì)措施的執(zhí)行

與一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟案件不同，“337調(diào)查”中的救濟(jì)措施由ITC通過聯(lián)邦法院或美國海關(guān)執(zhí)行，無需當(dāng)事人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

禁止令由聯(lián)邦法院執(zhí)行，即由聯(lián)邦法院依據(jù)禁止令，責(zé)令特定主體停止進(jìn)行有關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的進(jìn)口、銷售、推銷等行為。但禁止令并不能禁止被告的出口行為，被告仍可將侵權(quán)產(chǎn)品出口至美國境外地區(qū)。

而排除令則由海關(guān)機(jī)構(gòu)執(zhí)行，即由海關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)排除令拒絕侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)口美國境內(nèi)。但對(duì)于進(jìn)口方而言，其還能向海關(guān)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求認(rèn)定特定貨物不屬于排除令所指涉的侵權(quán)產(chǎn)品，以此避免被拒絕進(jìn)口。

三、本次調(diào)查所涉及的霧化芯專利//

本次調(diào)查涉及3項(xiàng)專利及1項(xiàng)商標(biāo)。分別為：US10357623B2號(hào)“霧化器及使用該霧化器的電子煙”（Atomizer and electronic cigarette using the same）、US10791763B2號(hào)“一種防止儲(chǔ)液器內(nèi)空氣導(dǎo)致漏液的霧化器及具有該霧化器的電子煙”（Atomizer capable of preventing liquid leakage caused by air inside a liquid reservoir and electronic cigarette with the same）、US10791762B2號(hào)“電子煙及其霧化組件的制造方法”（Electronic cigarette and method for manufacturing atomizing assembly thereof）；第5633050號(hào)“CCELL”商標(biāo)。

申請(qǐng)人麥克韋爾的上述部分專利在國內(nèi)具有同族專利。US10791763B2號(hào)中國同族專利為CN207084113U號(hào)實(shí)用新型專利“一種用于電子煙的霧化器以及具有該霧化器的電子煙。US10357623B2號(hào)中國同族專利包括CN101606758A“電子煙”、CN101878958A“電子煙的霧化器”兩個(gè)發(fā)明專利。

（US10791762B2號(hào)專利）

上述專利均牽涉到了電子煙的結(jié)構(gòu)、霧化器的制造方法、霧化原理等關(guān)鍵技術(shù)。而本次調(diào)查，ITC投票決定調(diào)查范圍包括為“特定油煙彈和組件及其下游產(chǎn)品”（Certain Oil-Vaping Cartridges, Components Thereof, and Products Containing the Same）。

（US10357623B2號(hào)專利）

（US10791763B2號(hào)專利）

（第5633050號(hào)商標(biāo)）

四、專利戰(zhàn)與市場(chǎng)走向//

目前全球最大的電子煙市場(chǎng)在美國，麥克韋爾是首個(gè)在電子煙領(lǐng)域作為申請(qǐng)人主動(dòng)啟動(dòng)“337調(diào)查”程序的中國企業(yè)。本次337調(diào)查中麥克韋爾所申請(qǐng)的是有限排除令（Limited Exclusive Orders），如被調(diào)查企業(yè)經(jīng)調(diào)查侵權(quán)成立，被控企業(yè)的侵權(quán)產(chǎn)品不但禁止在美國銷售，還不得從海外進(jìn)口到美國。麥克韋爾可以借此揮動(dòng)“專利大棒”搶占全球最大電子煙市場(chǎng)。任何一個(gè)意圖進(jìn)入美國電子煙市場(chǎng)的企業(yè)，要么通過自主研發(fā)繞開麥克韋爾的霧化核心專利；要么獲得麥克韋爾的授權(quán)許可并支付許可費(fèi)用。在商業(yè)邏輯上，通過專利戰(zhàn)爭(zhēng)使得客戶不敢向同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手下單采購，同樣能夠起到打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、壓縮其市場(chǎng)份額的目的。麥克韋爾下一步是否會(huì)以專利權(quán)直接指向國內(nèi)同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，有待觀察。

根據(jù)本所律師向業(yè)內(nèi)人士了解，本次麥克韋爾的通過陶瓷霧化芯加熱產(chǎn)生霧化效果的專利已經(jīng)被普遍運(yùn)用于電子煙，特別是CBD領(lǐng)域，因此規(guī)避的難度較高。目前而言，另一條可采取的技術(shù)規(guī)避路線是超聲霧化（即通過高頻震動(dòng)產(chǎn)生霧化效果），但該技術(shù)難度較大，除了深圳華誠達(dá)、湖南嘉業(yè)達(dá)等長(zhǎng)期從事陶瓷材料技術(shù)研發(fā)的公司外，其他企業(yè)如采取該項(xiàng)技術(shù)可能會(huì)面臨較高的技術(shù)壁壘。此外，相比加熱霧化，市場(chǎng)少部分以超聲霧化芯制作的電子煙產(chǎn)品，被普遍反映霧化量的煙量較小。但超聲霧化的優(yōu)勢(shì)在于，霧化溫度較低，且在保留液體活性成分上具有天然優(yōu)勢(shì)。

相信本次“337調(diào)查”對(duì)市場(chǎng)的下一步引發(fā)方向?qū)⒂兄卮笥绊懀曥F化的研發(fā)將會(huì)被更多的電子煙企業(yè)提上日程。

結(jié)語結(jié)語當(dāng)年手機(jī)專利大戰(zhàn)時(shí)，中國企業(yè)幾乎處于被動(dòng)挨打的局面，主動(dòng)權(quán)基本在外國公司手中。現(xiàn)在，電子煙作為可能替代傳統(tǒng)煙草的新一代煙草產(chǎn)品，具有巨大的市場(chǎng)消費(fèi)潛力，麥克韋爾主動(dòng)依據(jù)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)發(fā)起“337調(diào)查”，體現(xiàn)中國企業(yè)的科技實(shí)力在上升，這對(duì)于其他同行業(yè)電子煙企業(yè)來說，既是危，也是機(jī)。與手機(jī)核心專利相比，霧化芯的研發(fā)難度難度較小。此外，對(duì)長(zhǎng)期從事陶瓷材料研發(fā)的企業(yè)而言，這也是參與霧化芯研發(fā)的重大機(jī)遇。

（以上涉及的專利文件可以通過電子郵箱向本所律師索取lawyerlaicq@163.com）