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前言

多個知識產(chǎn)權(quán)國際公約都規(guī)定了對工業(yè)品外觀設計的保護，其成員國亦建立了相應的外觀設計知識產(chǎn)權(quán)保護體系。在我國，《專利法》第二條、《商標法》第八、九條、《著作權(quán)法》第三條、《反不正當競爭法》第六條以及相關的行政法規(guī)、條例和若干司法解釋等為工業(yè)品外觀設計的保護提供了依據(jù)，構(gòu)成了工業(yè)品外觀設計知識產(chǎn)權(quán)保護制度的基本框架，在符合相應條件的情況下，工業(yè)品外觀設計能夠通過《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》以及《反不正當競爭法》獲得保護。目前，申請專利權(quán)是我國權(quán)利人對外觀設計最常采用的保護方式，而相較于其他保護方式，專利法提供的保護期限是最短的，那外觀設計專利權(quán)終止后該外觀設計是否還能通過反不正當競爭法獲得保護？

關于這一問題學界有不同的意見，持否定態(tài)度的意見認為，如果外觀設計專利權(quán)終止后對該外觀設計繼續(xù)給予反不正當競爭法的保護，無疑等于無限制地延續(xù)了壟斷，這與專利法的規(guī)定沖突。對此筆者持相反意見，筆者認為，在符合反不正當競爭法規(guī)定的相關構(gòu)成要件的情況下，專利權(quán)終止后的外觀設計能夠作為反不正當競爭法規(guī)定的包裝、裝潢受到保護。

專利法和反不正當競爭法的立法目的不同，一件工業(yè)品外觀設計在兩部門法的框架下受到保護的法益亦存在差異。專利法對外觀設計專利的保護是對發(fā)明成果的保護；而反不正當競爭法通過保護有一定影響的包裝、裝潢的方式對工業(yè)品外觀設計進行保護系對商業(yè)成果的保護，即凝結(jié)在該包裝、裝潢（外觀設計）上的權(quán)利人長期大量的使用和宣傳所積累的知名度及商譽。兩者相互分離，產(chǎn)生于反不正當競爭法的權(quán)利不依賴于或者受限于、附著于產(chǎn)生于專利法的權(quán)利。那些認為“專利權(quán)終止后仍對外觀設計給予反不正當競爭法保護系延長專利壟斷期限”的觀點其實系對上述兩部門法保護的法益存在誤認、將兩種不同的法益混為一談。無論專利權(quán)是否存續(xù)，工業(yè)品外觀設計自符合反不正當競爭法的構(gòu)成要件時起即能作為有一定影響的包裝裝潢受到反不正當競爭法的保護，該法益獨立存在。而專利權(quán)終止后，社會公眾實施該外觀設計的行為并不侵犯原權(quán)利人的專利權(quán)，但并不代表其實施行為未侵犯原權(quán)利人基于該外觀設計所享有的其他權(quán)利，如包裝裝潢權(quán)益。

同時，如果否定反不正當競爭法對專利權(quán)終止后的外觀設計進行保護，則創(chuàng)設了一個怪圈：一個外觀設計沒有申請專利而僅僅是通過在經(jīng)營中不斷使用、宣傳積累知名度，其自身的獨特性和經(jīng)使用獲得的顯著性使其能夠發(fā)揮識別產(chǎn)品來源的作用，此時毫無爭議，該外觀設計的包裝裝潢權(quán)益能夠獲得反不正當競爭法無期限的保護，權(quán)利人能夠禁止公眾使用；但一旦該外觀設計同時申請有專利權(quán)，該外觀設計作為包裝裝潢的保護期則只有十年。那么，是專利權(quán)的授權(quán)使得“有權(quán)禁止公眾自由實施”這一權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化嗎？還是專利權(quán)的授予使得包裝裝潢的性質(zhì)發(fā)生了變化？顯然答案都是否定的，專利權(quán)賦予權(quán)利人的仍然是禁止權(quán)的權(quán)限內(nèi)容，而專利權(quán)是否授權(quán)對包裝裝潢的性質(zhì)沒有影響。因此，以外觀設計專利權(quán)的終止為由否定該外觀設計獲得反不正當競爭法保護的正當性明顯是不合理的。

另外，專利法旨在促進技術(shù)的公開、傳播和利用，推動技術(shù)創(chuàng)新，而外觀設計與發(fā)明和實用新型專利不同，其不涉及技術(shù)創(chuàng)新問題，沒有被社會廣泛利用的緊迫性，因此反不正當競爭法因維護市場秩序而對包裝裝潢（外觀設計）提供保護，也不違背專利法的宗旨。

在我國的司法實踐中，不少法院認為專利權(quán)的終止并不影響外觀設計通過反不正當競爭法獲得保護。最高院在上海中韓晨光文具制造有限公司起訴寧波微亞達文具有限公司侵犯知識產(chǎn)權(quán)一案中明確：多數(shù)情況下，如果一種外觀設計專利因保護期屆滿或者其他原因?qū)е聦＠麢?quán)終止，該外觀設計就進入了公有領域,任何人都可以自由利用。但是，在知識產(chǎn)權(quán)領域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，其中一種權(quán)利的終止并不當然導致其他權(quán)利同時也失去效力。同時，反不正當競爭法也可以在知識產(chǎn)權(quán)法之外，在特定條件下對于某些民事權(quán)益提供有限的、附加的補充性保護。就獲得外觀設計專利權(quán)的商品外觀而言，外觀設計專利權(quán)終止之后，在使用該外觀設計的商品成為知名商品的情況下，如果他人對該外觀設計的使用足以導致相關公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或者誤認，這種在后使用行為就會不正當?shù)乩迷撏庥^設計在先使用人的商譽，構(gòu)成不正當競爭。因此，外觀設計專利權(quán)終止后,該設計并不當然進入公有領域，在符合反不正當競爭法的保護條件時，它還可以受到該法的保護。

而在有著更長市場經(jīng)濟歷史的西方國家，已較早地通過判例法明確了過期專利的存在并未預先排除了專利產(chǎn)品特征獲得商業(yè)外觀保護的可能性，例如，在Mogen David Wine Corporation一案中，美國關稅及專利上訴法院認為，商標權(quán)，或不正當競爭法下的權(quán)利，如果在外觀設計專利到期后繼續(xù)存在，并不“延伸”專利壟斷。它們根據(jù)不同的法律并出于不同的原因獨立于它而存在。任何一方的終止對另一方的繼續(xù)不具有法律效力。在re Morton-Norwich Products. Inc.一案中，原權(quán)利人對其專利權(quán)已終止的外觀設計提出了包括不正當競爭在內(nèi)的數(shù)項請求，但上訴法院僅審理其中一項，最后美國最高院推翻了下級法院的判決，并指令對下級法院審理原權(quán)利人關于不正當競爭的請求。爾后，美國最高院在Traffix案中指出，已獲專利本身并不構(gòu)成專利特征獲得商業(yè)外觀保護的障礙，但主張這種保護的人必須證明尋求保護的商業(yè)外觀不具有功能性（美國法典第15條第1125(a)(3)款），例如證明該特性僅僅是一種裝飾。

工業(yè)品外觀設計由于具有裝飾及標識的雙重作用，其作為有較高知名度的產(chǎn)品外觀獨立享有包裝裝潢權(quán)益，對符合構(gòu)成要件的已到期外觀設計給予反不正當競爭法保護是應有之義。這不僅能夠保護市場經(jīng)營者因誠實勞動累積的商譽，還能保護相關公眾的穩(wěn)定認知利益。