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引言軟件產(chǎn)業(yè)作為深圳技術(shù)創(chuàng)新的重要支點(diǎn)，已成為了深圳增長的重要驅(qū)動(dòng)，近年來涉軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的數(shù)量也在不斷攀升，為更好地厘清軟件司法保護(hù)的實(shí)際情況，從而為軟件企業(yè)保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供參考，團(tuán)隊(duì)擬從軟件著作權(quán)、軟件發(fā)明專利以及商業(yè)秘密三個(gè)角度盤點(diǎn)分析軟件企業(yè)司法保護(hù)的情況。此為商業(yè)秘密保護(hù)部分。

一、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

為準(zhǔn)確了解涉深圳軟件商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)際情況，中銀深圳知識(shí)產(chǎn)權(quán)團(tuán)隊(duì)通過中國裁判文書網(wǎng)以“全文：源代碼 +深圳 ”以及“案由：侵害商業(yè)秘密糾紛 ”進(jìn)行檢索，共檢索到17 篇文書。其中，按照審理級(jí)別分，最高法院(2)、高級(jí)法院(5)、中級(jí)法院(6)、基層法院(4)；

從地域分布看，最高人民法院(2)、上海市(1)、江蘇省(2)、湖北省(1)、廣東省(11)； 從裁判年份看，2020(4)、2019(4)、2018(3)、2017(3)、2015(2)、2014(1)；

審理程序：管轄案件(5)、民事案件(12)；文書類型包括：判決書(11)、裁定書(6)。

二、程序問題

1、審理周期長

以珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與徐昊、肖鑫、深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛案為例，從2016年2月2日向廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院起訴申請證據(jù)保全開始，至廣東省高級(jí)人民法院于2020年9月10日作出二審判決，前后歷時(shí)近4年7個(gè)月。

2、管轄爭議大

在研究的樣本中，對于管轄的爭議較大，對于管轄權(quán)的認(rèn)定，有以下幾點(diǎn)需要注意：

（1）在展會(huì)上銷售使用案涉軟件的產(chǎn)品，銷售地點(diǎn)不能作為確定軟件源代碼技術(shù)信息侵權(quán)的管轄權(quán)依據(jù)。

（2）將包含商業(yè)秘密的源代碼發(fā)布到Github公共存儲(chǔ)庫和其他存儲(chǔ)庫，屬于信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，可以適用民訴法解釋第二十五條的規(guī)定，由原告住所地法院管轄。

（3）在開源軟件社區(qū)網(wǎng)站上公開披露涉及技術(shù)秘密的軟件源代碼行為，屬于通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵害技術(shù)秘密行為，可由原告住所地法院管轄。

（4）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密中，獲取商業(yè)秘密的行為不是被訴的侵權(quán)行為，不能以此確定管轄法院。

（5）管轄所涉經(jīng)常居住地事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提供的有關(guān)購房、租房、就業(yè)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)等證據(jù)，按照證據(jù)規(guī)則予以綜合判斷和認(rèn)定。

（6）便于當(dāng)事人訴訟、有利于查明案件事實(shí)以及避免司法資源浪費(fèi)等也是確定管轄的考量因素。

（7）以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密、披露、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密等行為發(fā)生地均可作為侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)行為地。

3、證據(jù)保全問題

軟件源代碼涉及商業(yè)秘密案件取證比較困難，往往會(huì)涉及申請法院證據(jù)保全。在一些案件中，當(dāng)事人首先在基層法院申請證據(jù)保全，然后再在中院申請調(diào)查取證，二審中又申請法院出具調(diào)查令調(diào)取證據(jù)。

4、行政查處固定證據(jù)問題

權(quán)利人可通過行政查處固定證據(jù)，工商部門從被控侵權(quán)人處取得的技術(shù)圖紙，以及被控侵權(quán)人在接受工商局調(diào)查時(shí)的陳述，均可以作為認(rèn)定侵權(quán)的證據(jù)。

三、實(shí)體問題

1、原始載體及內(nèi)容的提交

原告應(yīng)提交其訴請保護(hù)的技術(shù)信息的內(nèi)容及載體，原告對其主張的技術(shù)秘密的載體、具體內(nèi)容、是否屬于公知技術(shù)等問題均未能提交充分的證據(jù)證實(shí)，故法院不予支持。在案件中，如原告拒絕提供載體證據(jù)，將導(dǎo)致其主張商業(yè)秘密的內(nèi)容缺乏客觀實(shí)際的判定依據(jù)，法院對于其商業(yè)秘密成立與否難以作出有效判斷故而會(huì)駁回其訴請

2、軟件源程序不為公知知悉的證明

以游戲軟件為例，主張構(gòu)成商業(yè)秘密的一方應(yīng)舉證證明該游戲軟件源程序及相關(guān)文檔不為公眾所知悉。在沒有相反證據(jù)的情況下，法院根據(jù)主張方的舉證可認(rèn)定源代碼程序及相關(guān)文檔處于不公開狀態(tài)。同時(shí)，在此類案件中，是否采取保密措施與該信息是否為公眾普遍知悉，并不必然有關(guān)聯(lián)。游戲軟件源代碼是游戲開發(fā)者組織人力，投入資金，經(jīng)過長時(shí)間創(chuàng)作開發(fā)而得，不屬于容易獲得的信息，在沒有相反證據(jù)的情況下，應(yīng)認(rèn)定游戲軟件的源代碼程序及相關(guān)文檔屬于“不為公眾所知悉”的信息。

3、軟件源程序具有商業(yè)價(jià)值的證明

是否具有商業(yè)價(jià)值相對容易舉證，比如原告主張技術(shù)秘密系其自主開發(fā)并適用于其生產(chǎn)的產(chǎn)品的源代碼，一般情況下僅由原告及其員工等特定少數(shù)人所掌握和知曉，則該技術(shù)秘密能為原告在市場競爭中獲取技術(shù)優(yōu)勢和商業(yè)利益，具有商業(yè)價(jià)值。在某侵害技術(shù)秘密糾紛案中，一審法院認(rèn)為，原告開發(fā)的游戲軟件應(yīng)當(dāng)具有可應(yīng)用性，能夠上線運(yùn)營，并產(chǎn)生積極效果，因此，該游戲軟件源代碼程序及相關(guān)文檔具有商業(yè)價(jià)值。二審法院認(rèn)為，該游戲能夠上線運(yùn)營，并為游戲運(yùn)營者帶來經(jīng)濟(jì)收益，因此游戲的源代碼具有商業(yè)價(jià)值。

4、軟件源程序是否采取了合理的保密措施

從研究樣本看，以下措施能夠認(rèn)定采取了合理的保密措施：簽訂《源代碼使用許可合同》，約定小程序源碼的非專有、不可轉(zhuǎn)讓的使用許可；約定小程序源碼為“保密信息”；公司與員工簽訂《勞動(dòng)合同書》，《勞動(dòng)合同補(bǔ)充協(xié)議》、《競業(yè)限制協(xié)議》和《保密協(xié)議》等。

需要特別說明的是，游戲軟件從業(yè)人員是否天然存在對已被放置于服務(wù)器并用權(quán)限進(jìn)行管理的游戲源代碼負(fù)有不不正當(dāng)獲取使用的義務(wù)。廣東高院認(rèn)為，即使未簽訂保密協(xié)議，如該行業(yè)人員在面對一家游戲開發(fā)公司的源代碼之時(shí)均能知曉，源代碼是一家游戲公司的重要技術(shù)信息，游戲公司為其投入了大量人力財(cái)力，對其將來產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)利益抱有期待。在此種情況下，該行業(yè)人員包括游戲軟件源代碼接觸者，均負(fù)有遵守商業(yè)道德的義務(wù)，不去不正當(dāng)?shù)孬@取或者使用該游戲軟件源代碼商業(yè)秘密。

5、不正當(dāng)?shù)孬@取或者使用涉案商業(yè)秘密的認(rèn)定

如被訴侵權(quán)人系權(quán)利人的股東或擔(dān)任權(quán)利人的策劃總監(jiān)、總經(jīng)理、法定代表人等職位，在其正常工作范圍內(nèi)，均能夠接觸到軟件服務(wù)器源代碼，則可推定被訴侵權(quán)人具備充足條件獲取該源代碼。同樣，權(quán)利人提交的證據(jù)能夠證明被訴侵權(quán)人曾登陸公司的管理系統(tǒng)對涉案源代碼進(jìn)行修改的，亦可作出上述推定。被訴侵權(quán)人從權(quán)利人公司離職后與他人一起以其他公司名義運(yùn)營涉案軟件，在未有足夠理據(jù)反駁的前提下，可認(rèn)定上述人員共同實(shí)施以不正當(dāng)手段獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。

6、停止侵害責(zé)任問題

在涉軟件的侵害商業(yè)秘密糾紛中，即使被訴侵權(quán)行為在涉訴期間已經(jīng)下線停止運(yùn)營，考慮到涉案商業(yè)秘密已經(jīng)由被控侵權(quán)人不正當(dāng)獲取和侵占，存在被再次使用或者披露的風(fēng)險(xiǎn)，因此，對于權(quán)利人停止侵害的訴請應(yīng)當(dāng)予以支持；另外，由于被訴游戲源代碼易于復(fù)制，通過銷毀的方式，難以避免被訴侵害人仍有掌握涉案商業(yè)秘密，故即使權(quán)利人提出訴請法院判令銷毀被訴源代碼的請求，人民法院判令停止侵害對于阻遏再次侵害而言也收效有限。

7、賠償數(shù)額的確定

當(dāng)各方提供的證據(jù)不能精確計(jì)算“因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”或者“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”時(shí)，可綜合考量網(wǎng)站平臺(tái)的后臺(tái)數(shù)據(jù)并結(jié)合行業(yè)經(jīng)驗(yàn)推算被訴侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的直接利益，由法院公平合理地酌定損害賠償數(shù)額。在考量因素當(dāng)中，法院會(huì)特別注意以下幾點(diǎn)因素:（1）被訴侵權(quán)人主觀惡意。如被訴侵權(quán)人作為公司的股東及高管人員，明知涉案商業(yè)秘密是公司的核心資源，在有保密協(xié)議約束的情況下，仍然明知故犯，不正當(dāng)?shù)厍终荚搫?chuàng)新成果的，則可認(rèn)定其具有主觀惡意；如侵權(quán)人從原公司離職后，短時(shí)間內(nèi)即成立競爭公司，并與其他公司合作共同運(yùn)營被訴侵權(quán)游戲，由此說明侵權(quán)人為了侵害涉案商業(yè)秘密已經(jīng)蓄謀已久。（2）被訴行為持續(xù)時(shí)間長短，侵害獲利大小。（3）如判令停止侵害對于阻遏再次侵害而言收效有限，則在酌定本案賠償金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量施予被訴侵害人適當(dāng)威懾的因素。（4）被訴侵害人有無違反證據(jù)披露義務(wù)構(gòu)成舉證妨礙以及有無公然無視國家法律藐視司法權(quán)威等行為。如法院作出保全證據(jù)的裁定后被訴侵權(quán)人仍未依照該裁定向法院提供被訴游戲軟件源代碼的，法院很可能對該種行為給予更嚴(yán)重的負(fù)面評(píng)價(jià)。

8、技術(shù)問題

軟件是復(fù)雜的代碼、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)庫的綜合體，往往需要編譯成目標(biāo)代碼才能使用，是智力勞動(dòng)的成果，而在使用層面，顯示的是可操作性、可視性的各種頁面或功能。相同的功能可用不同的代碼實(shí)現(xiàn)，從技術(shù)上反編譯無法還原出相同或相似的源代碼，在源代碼層面被侵權(quán)方難以舉證，如果侵權(quán)方不提供源代碼，這在司法層面判斷侵權(quán)與被侵權(quán)產(chǎn)品是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同是一大障礙。

9、司法鑒定

（1）非公知性鑒定：在確認(rèn)案涉技術(shù)秘密是否構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密時(shí)也常常需要借助司法鑒定，如深圳訊網(wǎng)信息有限公司與尹輝、張燕、深圳網(wǎng)勢科技有限公司專利權(quán)權(quán)屬糾紛一案，法院根據(jù)鑒定中心的意見認(rèn)定案涉技術(shù)秘密的秘密性。

（2）同一性鑒定：實(shí)務(wù)中，往往會(huì)借助司法鑒定來確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)及相關(guān)的責(zé)任認(rèn)定。如姚林強(qiáng)、陳迪侵害商業(yè)秘密糾紛案，經(jīng)鑒定《大荒傳奇》與前述涉案游戲15個(gè)核心程序源代碼文件具有同一性，三被告的行為構(gòu)成對原告商業(yè)秘密的侵犯。

10、反向工程的不侵權(quán)抗辯

如果被訴侵權(quán)人對權(quán)利人的樣機(jī)進(jìn)行反向工程，并仿制出具有與該樣機(jī)完全相同技術(shù)信息的成果，根據(jù)反法司法解釋第十二條的規(guī)定，該種通過反向工程獲得商業(yè)秘密的行為不屬于侵犯商業(yè)秘密行為。