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導(dǎo)讀

2021年4月8日，中銀深圳勞動(dòng)與人力資源法律專業(yè)委員會(huì)舉辦了“新業(yè)態(tài)下靈活就業(yè)新型用工法律問題”分享會(huì)，對(duì)“兩會(huì)”相關(guān)熱點(diǎn)、以及廣東省最新政策文件進(jìn)行分析、解讀。2021年7月16日，經(jīng)國務(wù)院同意，人力資源社會(huì)保障部、國家發(fā)展改革委、交通運(yùn)輸部、應(yīng)急部、市場(chǎng)監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院、全國總工會(huì)共同印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號(hào)），旨在支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，切實(shí)維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益，促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。借此時(shí)機(jī)，筆者擬對(duì)此前分享和相關(guān)政策寫作系列專題文章，通過對(duì)新業(yè)態(tài)下相關(guān)問題的提出背景、概念界定、法律疑難、政策情況、未來規(guī)制趨勢(shì)進(jìn)行梳理、總結(jié)、解讀，以期通過分享與大家共同探討、促進(jìn)交流學(xué)習(xí)。近幾年來，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員保障問題引起重視。2021年“兩會(huì)”明確將加強(qiáng)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的保護(hù)作為未來幾年的重要工作目標(biāo)之一。2021年3月5日，李克強(qiáng)總理在《政府工作報(bào)告》就今后要做好的幾方面重點(diǎn)工作明確提到：支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，加快推進(jìn)職業(yè)傷害保障試點(diǎn)。繼續(xù)對(duì)靈活就業(yè)人員給予社保補(bǔ)貼，推動(dòng)放開在就業(yè)地參加社會(huì)保險(xiǎn)的戶籍限制。（腳注1）2021年3月8日，最高人民法院院長周強(qiáng)在《最高人民法院工作報(bào)告》提出，加強(qiáng)對(duì)外賣騎手、快遞小哥、網(wǎng)約車司機(jī)等新業(yè)態(tài)從業(yè)者合法權(quán)益的保護(hù)。（腳注2）各地方響應(yīng)中央政策號(hào)召，在職業(yè)傷害保護(hù)、社會(huì)保障體系多層次覆蓋等方面積極先行先試。比如，2021年4月1日施行的廣東省人力資源和社會(huì)保障廳等部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動(dòng)者等特定人員參加工傷保險(xiǎn)的辦法（試行）》（粵人社規(guī)〔2020〕55號(hào)），便將8類特定人員納入了可單項(xiàng)參加工傷保險(xiǎn)的范疇，覆蓋人群廣泛，其中便包括了新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，基本擴(kuò)大到了以往被法律制度所忽略的人群。

那么，什么是“新業(yè)態(tài)”、哪些從業(yè)者屬于“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”、為何有此問題的提出？筆者在本文擬做一簡要梳理總結(jié)。

一、問題背景

簡單的說，“新業(yè)態(tài)”即是指隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的飛速發(fā)展，不斷涌現(xiàn)出的各種“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)模型或業(yè)態(tài)，如“分享經(jīng)濟(jì)”、“平臺(tái)經(jīng)濟(jì)”、“共享經(jīng)濟(jì)”等。

經(jīng)梳理相關(guān)文件，2015年“分享經(jīng)濟(jì)”第一次出現(xiàn)在國家出臺(tái)的正式文件中。“分享經(jīng)濟(jì)”后也稱“共享經(jīng)濟(jì)”、“平臺(tái)經(jīng)濟(jì)”等。（腳注3）2016年3月，分享經(jīng)濟(jì)首次寫入《政府工作報(bào)告》，明確要“支持分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高資源利用效率，讓更多人參與進(jìn)來、富裕起來”，同時(shí)報(bào)告提出“以體制機(jī)制創(chuàng)新促進(jìn)分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。2016年3月通過的“十三五規(guī)劃”綱要提出：“把大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新融入發(fā)展各領(lǐng)域各環(huán)節(jié)，鼓勵(lì)各類主體開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新業(yè)態(tài)、新模式，打造發(fā)展新引擎。”“構(gòu)建有利于新技術(shù)、新產(chǎn)品、新業(yè)態(tài)、新模式發(fā)展的準(zhǔn)入條件、監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)體系”、“組織實(shí)施“互聯(lián)網(wǎng)+”重大工程，加快推進(jìn)基于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式、服務(wù)模式、管理模式及供應(yīng)鏈、物流鏈等各類創(chuàng)新，培育“互聯(lián)網(wǎng)+”生態(tài)體系，形成網(wǎng)絡(luò)化協(xié)同分工新格局”（腳注4）。

根據(jù)國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心2016年2月首次發(fā)布的《中國分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告2016》，分享經(jīng)濟(jì)是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)整合、分享海量的分散化閑置資源，滿足多樣化需求的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)總和。作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代全新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式相比，分享經(jīng)濟(jì)具有以下典型特征：1.技術(shù)特征：基于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)；2.主體特征：大眾參與；3.客體特征：資源要素的快速流動(dòng)與高效配置；4.行為特征：權(quán)屬關(guān)系的新變化；5.效果特征：用戶體驗(yàn)最佳；6.文化特征：“不求擁有，但求所有”。（腳注5）根據(jù)2017年2月發(fā)布的《中國分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告2017》，進(jìn)一步明確界定：分享經(jīng)濟(jì)（后稱共享經(jīng)濟(jì)）是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術(shù)，以使用權(quán)分享為主要特征，整合海量、分散化資源，滿足多樣化需求的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)總和（腳注6）。2018年起官方文件中表述多用“共享經(jīng)濟(jì)”一詞，這一表述和定義一直沿用至今。

新業(yè)態(tài)的發(fā)展壯大，離不開服務(wù)提供者、就業(yè)群體的參與。筆者梳理了國家信息中心分享經(jīng)濟(jì)研究中心自2016年首次發(fā)布以來的至今的共計(jì)六份分享/共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告（腳注7），從下表數(shù)據(jù)可見共享經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)交易額規(guī)模大幅增長的同時(shí)，服務(wù)提供者、平臺(tái)就業(yè)群體的規(guī)模也在不斷擴(kuò)大。

新業(yè)態(tài)的迅猛發(fā)展，提供了大量靈活就業(yè)崗位，靈活就業(yè)形式也更加多元化、復(fù)雜化，不斷涌現(xiàn)各種新職業(yè)。2019 年和 2020 年，我國先后發(fā)布了 3 批共 38 種新職業(yè)，與平臺(tái)經(jīng)濟(jì)相關(guān)的職業(yè)如數(shù)字化管理師、物聯(lián)網(wǎng)安裝調(diào)試員、無人機(jī)駕駛員、電子競技員等占比超過一半。如在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，出現(xiàn)了酒店收益管理師、無人車安全員、線上餐廳裝修師等諸多富有特色的新工種，橫跨多個(gè)生活服務(wù)細(xì)分行業(yè)。例如，2020年2月25日，人社廳發(fā)〔2020〕17號(hào)通知正式發(fā)布了大家熟知的“網(wǎng)約配送員”等16個(gè)新職業(yè)，這是自2015年版《中華人民共和國職業(yè)分類大典》頒布以來發(fā)布的第二批新職業(yè)。（腳注9） 再如，2020年6月28日人社廳發(fā)〔2020〕73號(hào)通知發(fā)布“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”等9個(gè)新職業(yè)，在“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”職業(yè)下，增設(shè)了“直播銷售員”工種，這是我國自《中華人民共和國職業(yè)分類大典（2015年版）》頒布以來發(fā)布的第三批新職業(yè)（腳注10）。

二、概念說明

經(jīng)過前面的梳理可知，實(shí)際上，本文所指的靈活就業(yè)、靈活用工，并不是一個(gè)新詞，只是近幾年在提及“分享經(jīng)濟(jì)”、“平臺(tái)經(jīng)濟(jì)”、“共享經(jīng)濟(jì)”等新業(yè)態(tài)時(shí)高頻使用的用工形式術(shù)語。根據(jù)筆者的梳理，在官方報(bào)告中統(tǒng)一使用“新業(yè)態(tài)”來統(tǒng)稱前述互聯(lián)網(wǎng)+經(jīng)濟(jì)模型，在官方報(bào)告中多以“新業(yè)態(tài)用工”、“靈活用工”來指稱相應(yīng)的新業(yè)態(tài)用工方式，學(xué)術(shù)界則多用“新型用工”來概稱，就業(yè)人員則被稱為“靈活就業(yè)人員”或“新業(yè)態(tài)就業(yè)人員”，筆者在本文主要采用官方用語，但具體使用中為方便需要并不做特殊區(qū)分。

經(jīng)筆者梳理，目前僅在法律層面最先使用到“靈活就業(yè)”這一表述的，是2008年1月1日施行的《就業(yè)促進(jìn)法》，該法第二十三條規(guī)定：“各級(jí)人民政府采取措施，逐步完善和實(shí)施與非全日制用工等靈活就業(yè)相適應(yīng)的勞動(dòng)和社會(huì)保險(xiǎn)政策，為靈活就業(yè)人員提供幫助和服務(wù)。”（腳注11）即當(dāng)時(shí)靈活就業(yè)，主要還是指非全日制用工等類型。

2010年10月28日通過的《社會(huì)保險(xiǎn)法》，該法第十條第二款規(guī)定：“無雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。”進(jìn)一步明確和擴(kuò)充靈活就業(yè)人員的類型。全國人大常委會(huì)法工委、國務(wù)院法制辦、人力資源和社會(huì)保障部組織編寫的社會(huì)保險(xiǎn)法（2011年7月1日施行版）釋義中，說到：靈活就業(yè)，是與正規(guī)就業(yè)相對(duì)而言的就業(yè)狀態(tài)。按照有關(guān)政策文件的規(guī)定，主要是指在勞動(dòng)時(shí)間、收入報(bào)酬、工作場(chǎng)所、保險(xiǎn)福利、勞動(dòng)關(guān)系等方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。靈活就業(yè)的形式主要有以下幾種類型：（1）非正規(guī)部門就業(yè)，即勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)組織管理及勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)作等均達(dá)不到一般企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的用工和就業(yè)形式。例如，家庭作坊式的就業(yè)。（2）自雇型就業(yè)，有個(gè)體經(jīng)營和合伙經(jīng)營兩種類型。（3）自主就業(yè)，如自由職業(yè)者、自由撰稿人、個(gè)體演員、模特、獨(dú)立的中介服務(wù)工作者等。（4）臨時(shí)就業(yè)，如家庭小時(shí)工、街頭小販、其他類型的打零工者。靈活就業(yè)形式有多種，無法一一列舉，所以本法中只列舉了“無雇工的個(gè)體工商戶”“未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員”兩類，并以“以及其他靈活就業(yè)人員”概括之（腳注12）。

由于共享平臺(tái)的新就業(yè)形態(tài)具有較大的包容性、靈活性、多樣性，新業(yè)態(tài)就業(yè)人員目前也被歸入為靈活就業(yè)人員群體。

結(jié)語綜上可見，靈活就業(yè)、靈活用工，嚴(yán)格來說不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法律概念，而是一個(gè)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，經(jīng)營模式更新，用工模式不斷豐富多樣，就業(yè)或用工形式內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)充的一種統(tǒng)稱表述。

腳注如下：1.第十三屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議《政府工作報(bào)告》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/guowuyuan/zfgzbg.htm ，于2021年3月9日訪問。

2.第十三屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議《最高人民法院工作報(bào)告》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202103/9febc902cf264ecfa4f7f19958e6ba2b.shtml ，于2021年3月10日訪問。

3.《中國分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告2017》，載國家信息中心官網(wǎng)，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20170306164936642988.pdf ，于2021年3月29日訪問。

4.《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年（2016－2020年）規(guī)劃綱要》，簡稱：“十三五規(guī)劃” ，載共產(chǎn)黨員網(wǎng)， http://www.12371.cn/special/sswgh/wen/ ，于2021年3月28日訪問。

5.《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告2016》，載國家信息中心官網(wǎng)，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20180801174158854632.pdf，于2021年3月26日訪問。

6.同注釋3。

7.相關(guān)數(shù)據(jù)根據(jù)2016、2017發(fā)布的《中國分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告》、2018-2021年發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報(bào)告》數(shù)據(jù)整理，載國家信息中心官網(wǎng)，于2021年3月26日-3月30日期間訪問。

8.根據(jù)《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報(bào)告（2019）》說明，參照電子商務(wù)統(tǒng)計(jì)的做法，以及考慮到金融交易的特殊性，本報(bào)告不再將 P2P 網(wǎng)貸、眾籌等與金融共享相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，納入到共享經(jīng)濟(jì)交易規(guī)模的測(cè)算中。本報(bào)告同時(shí)對(duì) 2017 年度共享經(jīng)濟(jì)交易規(guī)模數(shù)據(jù)進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整，具體數(shù)據(jù)更正情況見報(bào)告第6頁、第8頁。載國家信息中心官網(wǎng)，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20190301115908284438.pdf ，于2021年3月30日訪問。

9.2020年2月25日，人力資源社會(huì)保障部與市場(chǎng)監(jiān)管總局、國家統(tǒng)計(jì)局聯(lián)合向社會(huì)發(fā)布了：智能制造工程技術(shù)人員、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)工程技術(shù)人員、虛擬現(xiàn)實(shí)工程技術(shù)人員、連鎖經(jīng)營管理師、供應(yīng)鏈管理師、網(wǎng)約配送員、人工智能訓(xùn)練師、電氣電子產(chǎn)品環(huán)保檢測(cè)員、全媒體運(yùn)營師、健康照護(hù)師、呼吸治療師、出生缺陷防控咨詢師、康復(fù)輔助技術(shù)咨詢師、無人機(jī)裝調(diào)檢修工、鐵路綜合維修工和裝配式建筑施工員等16個(gè)新職業(yè)。載人力資源社會(huì)保障部官網(wǎng)，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202003/t20200302_361093.html ，于2021年3月30日訪問。

10.2020年6月28日，《人力資源社會(huì)保障部辦公廳 市場(chǎng)監(jiān)管總局辦公廳 統(tǒng)計(jì)局辦公室關(guān)于發(fā)布區(qū)塊鏈工程技術(shù)人員等職業(yè)信息的通知》（人社廳發(fā)〔2020〕73號(hào)），正式向社會(huì)發(fā)布一批新職業(yè)，包括：“區(qū)塊鏈工程技術(shù)人員”“城市管理網(wǎng)格員”“互聯(lián)網(wǎng)營銷師”“信息安全測(cè)試員”“區(qū)塊鏈應(yīng)用操作員”“在線學(xué)習(xí)服務(wù)師”“社群健康助理員”“老年人能力評(píng)估師”“增材制造設(shè)備操作員”等9個(gè)新職業(yè)。載人力資源社會(huì)保障部官網(wǎng)，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202007/t20200706_378513.html ，于2021年3月30日訪問。

11.《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》（2007年8月30日通過，2008年1月1日施行版），載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/flfg/2007-08/31/content_732597.htm ，于2021年3月8日訪問，該法已于2015年4月24日修正。

12.《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法釋義》， 全國人大常委會(huì)法工委、國務(wù)院法制辦、人力資源和社會(huì)保障部組織編寫的2011年7月1日施行版釋義，載人力資源和社會(huì)保障部官網(wǎng)，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/rdzt/syshehuibaoxianfa/bxffaguijijiedu/201208/t20120806_28571.html，于2021年3月8日訪問。