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導讀

2021年4月8日，中銀深圳勞動與人力資源法律專業委員會舉辦了“新業態下靈活就業新型用工法律問題”分享會，對“兩會”相關熱點、以及廣東省最新政策文件進行分析、解讀。2021年7月16日，經國務院同意，人力資源社會保障部、國家發展改革委、交通運輸部、應急部、市場監管總局、國家醫保局、最高人民法院、全國總工會共同印發《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發〔2021〕56號），旨在支持和規范發展新就業形態，切實維護新就業形態勞動者勞動保障權益，促進平臺經濟規范健康持續發展。借此時機，筆者擬對此前分享和相關政策寫作系列專題文章，通過對新業態下相關問題的提出背景、概念界定、法律疑難、政策情況、未來規制趨勢進行梳理、總結、解讀，以期通過分享與大家共同探討、促進交流學習。近幾年來，新業態從業人員保障問題引起重視。2021年“兩會”明確將加強新業態從業人員的保護作為未來幾年的重要工作目標之一。2021年3月5日，李克強總理在《政府工作報告》就今后要做好的幾方面重點工作明確提到：支持和規范發展新就業形態，加快推進職業傷害保障試點。繼續對靈活就業人員給予社保補貼，推動放開在就業地參加社會保險的戶籍限制。（腳注1）2021年3月8日，最高人民法院院長周強在《最高人民法院工作報告》提出，加強對外賣騎手、快遞小哥、網約車司機等新業態從業者合法權益的保護。（腳注2）各地方響應中央政策號召，在職業傷害保護、社會保障體系多層次覆蓋等方面積極先行先試。比如，2021年4月1日施行的廣東省人力資源和社會保障廳等部門聯合印發的《關于單位從業的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》（粵人社規〔2020〕55號），便將8類特定人員納入了可單項參加工傷保險的范疇，覆蓋人群廣泛，其中便包括了新業態從業人員，基本擴大到了以往被法律制度所忽略的人群。

那么，什么是“新業態”、哪些從業者屬于“新業態從業人員”、為何有此問題的提出？筆者在本文擬做一簡要梳理總結。

一、問題背景

簡單的說，“新業態”即是指隨著“互聯網+”的飛速發展，不斷涌現出的各種“互聯網+”經濟模型或業態，如“分享經濟”、“平臺經濟”、“共享經濟”等。

經梳理相關文件，2015年“分享經濟”第一次出現在國家出臺的正式文件中。“分享經濟”后也稱“共享經濟”、“平臺經濟”等。（腳注3）2016年3月，分享經濟首次寫入《政府工作報告》，明確要“支持分享經濟發展，提高資源利用效率，讓更多人參與進來、富裕起來”，同時報告提出“以體制機制創新促進分享經濟發展”。2016年3月通過的“十三五規劃”綱要提出：“把大眾創業萬眾創新融入發展各領域各環節，鼓勵各類主體開發新技術、新產品、新業態、新模式，打造發展新引擎。”“構建有利于新技術、新產品、新業態、新模式發展的準入條件、監管規則和標準體系”、“組織實施“互聯網+”重大工程，加快推進基于互聯網的商業模式、服務模式、管理模式及供應鏈、物流鏈等各類創新，培育“互聯網+”生態體系，形成網絡化協同分工新格局”（腳注4）。

根據國家信息中心分享經濟研究中心2016年2月首次發布的《中國分享經濟發展報告2016》，分享經濟是指利用互聯網等現代信息技術整合、分享海量的分散化閑置資源，滿足多樣化需求的經濟活動總和。作為互聯網時代全新的經濟形態，與傳統經濟模式相比，分享經濟具有以下典型特征：1.技術特征：基于互聯網平臺；2.主體特征：大眾參與；3.客體特征：資源要素的快速流動與高效配置；4.行為特征：權屬關系的新變化；5.效果特征：用戶體驗最佳；6.文化特征：“不求擁有，但求所有”。（腳注5）根據2017年2月發布的《中國分享經濟發展報告2017》，進一步明確界定：分享經濟（后稱共享經濟）是指利用互聯網等現代信息技術，以使用權分享為主要特征，整合海量、分散化資源，滿足多樣化需求的經濟活動總和（腳注6）。2018年起官方文件中表述多用“共享經濟”一詞，這一表述和定義一直沿用至今。

新業態的發展壯大，離不開服務提供者、就業群體的參與。筆者梳理了國家信息中心分享經濟研究中心自2016年首次發布以來的至今的共計六份分享/共享經濟發展報告（腳注7），從下表數據可見共享經濟市場交易額規模大幅增長的同時，服務提供者、平臺就業群體的規模也在不斷擴大。

新業態的迅猛發展，提供了大量靈活就業崗位，靈活就業形式也更加多元化、復雜化，不斷涌現各種新職業。2019 年和 2020 年，我國先后發布了 3 批共 38 種新職業，與平臺經濟相關的職業如數字化管理師、物聯網安裝調試員、無人機駕駛員、電子競技員等占比超過一半。如在服務業領域，出現了酒店收益管理師、無人車安全員、線上餐廳裝修師等諸多富有特色的新工種，橫跨多個生活服務細分行業。例如，2020年2月25日，人社廳發〔2020〕17號通知正式發布了大家熟知的“網約配送員”等16個新職業，這是自2015年版《中華人民共和國職業分類大典》頒布以來發布的第二批新職業。（腳注9） 再如，2020年6月28日人社廳發〔2020〕73號通知發布“互聯網營銷師”等9個新職業，在“互聯網營銷師”職業下，增設了“直播銷售員”工種，這是我國自《中華人民共和國職業分類大典（2015年版）》頒布以來發布的第三批新職業（腳注10）。

二、概念說明

經過前面的梳理可知，實際上，本文所指的靈活就業、靈活用工，并不是一個新詞，只是近幾年在提及“分享經濟”、“平臺經濟”、“共享經濟”等新業態時高頻使用的用工形式術語。根據筆者的梳理，在官方報告中統一使用“新業態”來統稱前述互聯網+經濟模型，在官方報告中多以“新業態用工”、“靈活用工”來指稱相應的新業態用工方式，學術界則多用“新型用工”來概稱，就業人員則被稱為“靈活就業人員”或“新業態就業人員”，筆者在本文主要采用官方用語，但具體使用中為方便需要并不做特殊區分。

經筆者梳理，目前僅在法律層面最先使用到“靈活就業”這一表述的，是2008年1月1日施行的《就業促進法》，該法第二十三條規定：“各級人民政府采取措施，逐步完善和實施與非全日制用工等靈活就業相適應的勞動和社會保險政策，為靈活就業人員提供幫助和服務。”（腳注11）即當時靈活就業，主要還是指非全日制用工等類型。

2010年10月28日通過的《社會保險法》，該法第十條第二款規定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險，由個人繳納基本養老保險費。”進一步明確和擴充靈活就業人員的類型。全國人大常委會法工委、國務院法制辦、人力資源和社會保障部組織編寫的社會保險法（2011年7月1日施行版）釋義中，說到：靈活就業，是與正規就業相對而言的就業狀態。按照有關政策文件的規定，主要是指在勞動時間、收入報酬、工作場所、保險福利、勞動關系等方面不同于建立在工業化和現代工廠制度基礎上的傳統主流就業方式的各種就業形式的總稱。靈活就業的形式主要有以下幾種類型：（1）非正規部門就業，即勞動標準、生產組織管理及勞動關系運作等均達不到一般企業標準的用工和就業形式。例如，家庭作坊式的就業。（2）自雇型就業，有個體經營和合伙經營兩種類型。（3）自主就業，如自由職業者、自由撰稿人、個體演員、模特、獨立的中介服務工作者等。（4）臨時就業，如家庭小時工、街頭小販、其他類型的打零工者。靈活就業形式有多種，無法一一列舉，所以本法中只列舉了“無雇工的個體工商戶”“未在用人單位參加職工基本醫療保險的非全日制從業人員”兩類，并以“以及其他靈活就業人員”概括之（腳注12）。

由于共享平臺的新就業形態具有較大的包容性、靈活性、多樣性，新業態就業人員目前也被歸入為靈活就業人員群體。

結語綜上可見，靈活就業、靈活用工，嚴格來說不是一個標準的法律概念，而是一個隨著社會經濟發展，經營模式更新，用工模式不斷豐富多樣，就業或用工形式內涵和外延不斷擴充的一種統稱表述。

腳注如下：1.第十三屆全國人民代表大會第四次會議《政府工作報告》，載中國政府網，http://www.gov.cn/guowuyuan/zfgzbg.htm ，于2021年3月9日訪問。

2.第十三屆全國人民代表大會第四次會議《最高人民法院工作報告》，載中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202103/9febc902cf264ecfa4f7f19958e6ba2b.shtml ，于2021年3月10日訪問。

3.《中國分享經濟發展報告2017》，載國家信息中心官網，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20170306164936642988.pdf ，于2021年3月29日訪問。

4.《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年（2016－2020年）規劃綱要》，簡稱：“十三五規劃” ，載共產黨員網， http://www.12371.cn/special/sswgh/wen/ ，于2021年3月28日訪問。

5.《中國共享經濟發展報告2016》，載國家信息中心官網，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20180801174158854632.pdf，于2021年3月26日訪問。

6.同注釋3。

7.相關數據根據2016、2017發布的《中國分享經濟發展報告》、2018-2021年發布的《中國共享經濟發展年度報告》數據整理，載國家信息中心官網，于2021年3月26日-3月30日期間訪問。

8.根據《中國共享經濟發展年度報告（2019）》說明，參照電子商務統計的做法，以及考慮到金融交易的特殊性，本報告不再將 P2P 網貸、眾籌等與金融共享相關的經濟活動，納入到共享經濟交易規模的測算中。本報告同時對 2017 年度共享經濟交易規模數據進行了相應調整，具體數據更正情況見報告第6頁、第8頁。載國家信息中心官網，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20190301115908284438.pdf ，于2021年3月30日訪問。

9.2020年2月25日，人力資源社會保障部與市場監管總局、國家統計局聯合向社會發布了：智能制造工程技術人員、工業互聯網工程技術人員、虛擬現實工程技術人員、連鎖經營管理師、供應鏈管理師、網約配送員、人工智能訓練師、電氣電子產品環保檢測員、全媒體運營師、健康照護師、呼吸治療師、出生缺陷防控咨詢師、康復輔助技術咨詢師、無人機裝調檢修工、鐵路綜合維修工和裝配式建筑施工員等16個新職業。載人力資源社會保障部官網，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202003/t20200302_361093.html ，于2021年3月30日訪問。

10.2020年6月28日，《人力資源社會保障部辦公廳 市場監管總局辦公廳 統計局辦公室關于發布區塊鏈工程技術人員等職業信息的通知》（人社廳發〔2020〕73號），正式向社會發布一批新職業，包括：“區塊鏈工程技術人員”“城市管理網格員”“互聯網營銷師”“信息安全測試員”“區塊鏈應用操作員”“在線學習服務師”“社群健康助理員”“老年人能力評估師”“增材制造設備操作員”等9個新職業。載人力資源社會保障部官網，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202007/t20200706_378513.html ，于2021年3月30日訪問。

11.《中華人民共和國就業促進法》（2007年8月30日通過，2008年1月1日施行版），載中國政府網，http://www.gov.cn/flfg/2007-08/31/content_732597.htm ，于2021年3月8日訪問，該法已于2015年4月24日修正。

12.《中華人民共和國社會保險法釋義》， 全國人大常委會法工委、國務院法制辦、人力資源和社會保障部組織編寫的2011年7月1日施行版釋義，載人力資源和社會保障部官網，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/rdzt/syshehuibaoxianfa/bxffaguijijiedu/201208/t20120806_28571.html，于2021年3月8日訪問。