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編者按：當前建筑市場普遍存在工程非法轉包、違法分包、借用資質等現(xiàn)象，在此情形下，出現(xiàn)了大量的實際施工人。實際施工人并非我國現(xiàn)行法律規(guī)定的一種民事主體，現(xiàn)行法律有關實際施工人的界定并不明確，各地審判實踐中關于實際施工人的認定標準不一致，裁判尺度不統(tǒng)一，如何認定實際施工人成為建設工程法律實務中的難題。本文從實際施工人的概念界定、與實際施工人相關典型案例裁判規(guī)則梳理、認定實際施工人的意義等方面進行論述，以期探討一條認定實際施工人身份的路徑。

一、實際施工人的概念

2004年9月29日，最高人民法院出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》），《建設工程司法解釋（一）》中首次提到了實際施工人這一法律新概念。《建設工程司法解釋（一）》第一條第（二）項規(guī)定：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同認定無效；第四條規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效；第二十五條規(guī)定：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟；第二十六條規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理；實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人；發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

2019年2月1日施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（二）》）第二十四條規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任；第二十五條規(guī)定：實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

上述條文對非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的行為效力、實際施工人對工程質量的責任承擔、實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權利及實際施工人在一定條件下提起代位權訴訟等提供了法律依據(jù)。然而，《建設工程司法解釋（一）》、《建設工程司法解釋（二）》等現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋等沒有對實際施工人的法律概念作出權威界定。

2016年8月24日，最高人民法院對十二屆全國人大四次會議第49594號建議作出的《關于統(tǒng)一建設工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復》稱，“實際施工人”是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，是《建設工程司法解釋（一）》確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。最高人民法院上述答復雖然對實際施工人的主體范圍作了具體闡釋，且對審判實踐中有關“實際施工人”的認定和處理起到一定的指導作用，但對于實際施工人的性質、特征、構成要件等實質條件未作明確規(guī)定。值得注意的是，“實際施工人”與“施工人”的內涵及外延是不一樣的，《合同法》及相關法條中表述的‘施工人’是指有效建設工程合同的主體，涵蓋了有效建設工程施工合同中總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)分包人等所有施工主體。

二、實際施工人認定的相關典型案例裁判規(guī)則

案例一

最高人民法院(2011)民提字第104號“齊河環(huán)盾鋼結構有限公司與濟南永君物資有限責任公司建設工程施工合同糾紛案。”

裁判觀點：關于環(huán)盾公司是否是涉案工程的實際施工人的問題。本院認為，首先，雖然從本案建設工程施工合同的形式看，承包人為第九冶金建設公司第五分公司，與環(huán)盾公司并無直接的法律關系，從本案建設工程施工合同的內容看，也沒有約定與環(huán)盾公司有關的權利義務內容，但是，環(huán)盾公司提供了中國網(wǎng)通齊河分公司書證，證明上述施工合同乙方(承包方)一欄記載的電話0534-5676388、0534-5676999均是環(huán)盾公司辦公電話。其次，環(huán)盾公司提供的提貨單證明永君公司抵頂工程款的鋼材均運送到環(huán)盾公司；環(huán)盾公司的財務記賬憑證、外聯(lián)單位的收款收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)能夠證明支付給涉案工程外聯(lián)單位的各種款項由環(huán)盾公司支付；環(huán)盾公司法定代表人劉文棟還以“第九冶金建筑公司第五分公司”名義與案外人山東英格利實業(yè)有限公司簽訂的用于“濟南永君鋼鐵公司軋鋼廠房”工程預拌混凝土供需合同。再次，環(huán)盾公司法定代表人劉文棟與永君公司工作人員劉澤洪簽訂的一份證明，證明稱永君公司發(fā)包給“第九冶金建筑公司第五分公司”承建的30萬噸棒線材軋鋼廠、加熱爐廠房及翼緣板軋鋼工程的施工地點已由濟南市工業(yè)北路68號改為董家鎮(zhèn)機場路謝家屯村西。最后，環(huán)盾公司持有雙方爭議工程的施工合同、施工技術資料，收取了永君公司供應的工程用鋼材及永君公司支付的工程價款。因此，原一、二審認定環(huán)盾公司是涉案工程的實際施工人并無不當。永君公司提出的主張環(huán)盾公司不是實際施工人的申請再審理由不成立，本院不予支持。

案例二

最高人民法院(2015)民申字第919號“大連恒達機械廠與普蘭店市宏祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案。”

裁判觀點：實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應當適用《建設工程司法解釋（一）》第二十六條第一款規(guī)定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則；《建設工程司法解釋（一）》第二十六條第二款是突破合同相對性的特別規(guī)定，詣在保護農民工的合法權益。實際施工人是指因轉包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認定為無效，實際從事工程建設的主體為實際施工人，為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設工程司法解釋（一）》使用了實際施工人概念。實際施工人可能是自然人、超資質等級施工的建筑施工企業(yè)、超資質許可施工范圍從事工程基礎或結構建設的勞務分包企業(yè)等。從實際施工人的人員構成看，在施工現(xiàn)場實際從事施工作業(yè)的人員多為農民工。實際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關系，實際施工人內部法律關系為勞動合同關系或勞務合同關系，農民工工資或勞務報酬在工程款中的占比很高，多為農民工的基本生活保障費用。為此，《建設工程司法解釋（一）》第二十六條第二款作出了特殊情況下準許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。

案例三

最高人民法院(2016)最高法民再271號“長春北方建筑工程公司訴張玉德建設工程施工合同糾紛再審案。”

裁判觀點：首先，從法律規(guī)定看，《建設工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定所指的實際施工人是非法轉包或違法分包等無效施工合同的相對人，不是指合法的建設工程施工合同、承包合同的相對人，也不是指具體從事施工勞務的建筑工人。本案韓國村公司將案涉工程承包給北方建筑公司，北方建筑公司屬于承包人。之后，北方建筑公司將該工程違法分包給張玉德等人，不僅導致案涉《內部承包協(xié)議》《補充協(xié)議》無效，而且也使張玉德成為該工程的實際施工人。從合同履行看，張玉德持有案涉工程的全套技術資料、財務賬簿、工程預決算資料、施工簽證及項外簽證等，并提供了購買建筑材料的協(xié)議、欠據(jù)、收據(jù)等，證明其對案涉工程進行了施工。張玉德已經(jīng)實際履行了該工程的部分施工義務。北方建筑公司關于張玉德不是案涉工程實際施工人的申訴理由，沒有證據(jù)證明，不予支持。

綜上，結合上述規(guī)定和審判實踐中相關裁判規(guī)則，實際施工人的認定可以綜合考慮以下幾方面：

1、是無效建設工程施工合同中實際完成工程建設的轉承包人、違法分承包人、借用資質的實際施工人、違法的專業(yè)工程分包人、違法勞務作業(yè)分包人等法人、非法人企業(yè)、個人合伙、自然人等主體，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)工程分包人、合法勞務作業(yè)承包人等；

2、實際完成了施工行為，包括組織人員進行施工，對施工現(xiàn)場進行施工管理，支付工人工資，持有向涉案工程外聯(lián)單位支付材料款、水電費等各種款項的財務記賬單據(jù)、外聯(lián)單位出具的收款收據(jù)、發(fā)票等資金方面投入的憑證，持有涉案工程施工合同、施工技術資料、工程預決算資料、施工簽證及項外簽證，編制、報送相關竣工驗收、結算資料等文件；

3、存在收取工程款的行為，與發(fā)包人或上位承包人發(fā)生資金往來、進行工程款結算等事項，持有與建設工程有關的賬務資料等。

當然，實際施工人身份的認定并沒有法律的明確規(guī)定，在具體案件認定和處理過程中，需要在上述歸納要點的基礎上，結合實際施工人在整個工程施工過程中的行為對案件情況進行全面綜合審查，以最大限度地查清案件客觀事實和法律事實。

三、實際施工人認定的現(xiàn)實意義與法律啟示

1、實際施工人的身份認定是正確行使訴權和選擇訴權相對方的關鍵基礎。如上文所述，實際施工人是無效施工合同中實際完成工程建設的主體，只有厘清實際施工人的身份，才能有針對性地依據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定、《建設工程司法解釋（二）》第二十四條、第二十五條規(guī)定，突破合同相對性向與其沒有合同關系的發(fā)包人、總承包人等提起支付工程欠款的訴訟。否則，對于不屬于實際施工人的主體，原則上不能突破合同相對性原則，應當按照合同順位向合同相對人主張權利，如果徑行向沒有合同關系的發(fā)包人、總承包人等提起訴訟，將會面臨不予受理或駁回起訴的風險。

2、實踐中，建設工程經(jīng)過多層轉包或者違法分包的情況普遍存在，且多層轉包或者違法分包中實際施工人的權益保護也涉及農民工權益保護問題，在此情形下實際施工人的身份認定顯得尤為重要。《建設工程司法解釋（一）》、《建設工程司法解釋（二）》沒有明確規(guī)定排除對多層轉包或者違法分包中實際施工人的適用。實際施工人在掌握現(xiàn)有多層轉包或違法分包關系事實和相關證據(jù)的基礎上，應依法將多層轉包或違法分包關系中所有轉包人或違法分包人等上游主體均列為被告，要求依法承擔支付工程款責任，避免遺漏部分應當參加訴訟的轉包人或違法分包人，防止訴訟相對方以原判決遺漏當事人等嚴重違反法定程序為由，請求法院將案件發(fā)回重審或再審，惡意拖延訴訟，增加實際施工人訴累。

結語：實際施工人身份的認定在審判實踐中具有重要地位，本文通過對認定實際施工人身份的探討，并非鼓勵或提倡非法轉包、違法分包或借用資質等違法施工行為，工程施工過程中應當拒絕非法轉包、違法分包、借用資質等經(jīng)營方式。本文關于如何認定實際施工人身份的梳理與解讀，是為了既要實現(xiàn)對建設工程中實際施工人權益、農名工等弱勢群體權益的保護，又要防止對實際施工人的認定出現(xiàn)濫用，惡意損害發(fā)包人、總承包人合法權益等現(xiàn)象。