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研究 | 上市公司股權激勵法律實務系列之（二）——激勵對象的范圍及協議安排
時間：2024.11.15 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 投資與并購專業委 余明楓
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前言
顧名思義，上市公司股權激勵重要目的之一在于激勵公司核心員工，既是對員工過往貢獻的回報，也是通過核心員工持有公司股票的方式，使其利益與公司的經營業績、投資價值息息相關，員工自然在任職期間更為認真兢業，實現公司與員工雙贏的效果。確定激勵對象、設置授予條件、簽署股權激勵協議是上市公司股權激勵的重要環節。本文將續上篇，從法律實務出發，針對擬IPO企業的股權激勵對象及協議安排進行闡述，供股權激勵制定者參考。
一、激勵對象的范圍
《上市公司股權激勵管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）第八條規定，激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員，以及公司認為應當激勵的對公司經營業績和未來發展有直接影響的其他員工，但不應當包括獨立董事和監事。單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女，不得成為激勵對象。
《管理辦法》對于單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女的限制性規定適用于主板上市公司，而科創板、創業板對此則進行了不同規定。《上海證券交易所科創板股票上市規則》及《深圳證券交易所創業板股票上市規則》分別規定，單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女及上市公司外籍員工，在上市公司擔任董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員的，可以成為激勵對象。上市公司應當充分說明前述人員成為激勵對象的必要性、合理性。
此外，無論是主板、科創板或創業板，均對下列人員進行禁止性規定，不得成為激勵對象：
（一）最近12個月內被證券交易所認定為不適當人選；
（二）最近12個月內被中國證監會及其派出機構認定為不適當人選；
（三）最近12個月內因重大違法違規行為被中國證監會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施；
（四）具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的；
（五）法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的；
（六）中國證監會認定的其他情形。
上述激勵對象的范圍包括了外籍員工。外籍員工在上市公司擔任董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員的，可以成為激勵對象。上市公司一般會在公告的股權激勵計劃中披露外籍員工的身份。根據《境內上市公司外籍員工參與股權激勵資金管理辦法》的規定，國家外匯管理局對境內上市公司外籍員工參與股權激勵實行登記管理，外籍員工應當集中委托實施股權激勵的境內上市公司統一辦理相關登記。境內上市公司港澳臺員工參與境內上市公司股權激勵的，參照執行。因此，外籍員工（含港澳臺）參與其股權激勵計劃的，境內上市公司應當在對相關計劃進行公告后的30日內，在境內上市公司所在地外匯局統一辦理登記。
二、協議安排
上市公司應當在股權激勵計劃獲得股東大會審議通過之日起（有獲授權益條件的從條件成就后起算）60日內，按相關規定召開董事會對激勵對象授出權益，并完成登記、公告等相關程序。上市公司應在授出權益前與激勵對象簽署股票激勵計劃授予協議，約定公司與激勵對象各自的權利義務。如有激勵對象因個人原因自愿放棄認購擬授予股票的，出于合規考慮，建議由該員工簽署單方放棄認購書，書面確認放棄認購行為。
股票激勵計劃授予協議（以下簡稱為“協議”）的主要內容源于股權激勵計劃，并應與董事會審議通過的公告版本保持一致。除此外，協議中還涉及稅費承擔方式、爭議解決條款等重要問題。以下就協議的常見重要條款簡析如下：
（一）資格確認
明確激勵對象已經上市公司薪酬與考核委員會按照激勵計劃的有關規定確認具備獲授股票的資格，本次授予股票符合激勵計劃獲授或者行使權益的條件。
（二）獲授股票的種類、數量、價格、付款方式
協議應載明授獲的股票種類（限制性股票、股票期權）；獲授股票的價格、授予數量應與激勵計劃披露的保持一致。授予價格不得低于股票票面金額，且原則上不得低于股權激勵計劃草案公布前1個交易日的公司股票交易均價的50%或股權激勵計劃草案公布前20個交易日、60個交易日或者120個交易日的公司股票交易均價之一的50%中的較高者。如激勵計劃公告之日起至激勵對象獲授的股票完成歸屬登記前，公司有派息、資本公積轉增股本、派送股票紅利、股份拆細、配股或縮股等事項，應對限制性股票的授予價格進行相應的調整，并經上市公司董事會審議通過。
激勵對象應使用本人銀行賬戶進行付款操作。外籍員工應當將資金從境外匯入至上市公司賬戶或員工個人銀行結算賬戶。外籍員工使用其境內外幣賬戶內的資金參與股權激勵的，應將資金結匯后劃入上市公司賬戶或個人銀行結算賬戶。銀行審核業務登記憑證后，依據國家外匯管理局資本項目信息系統相關控制信息表的內容，為上市公司或其外籍員工辦理入賬或結匯入賬手續。
（三）限售安排及解除限售條件
《管理辦法》規定，股權激勵計劃的有效期從首次授予權益日起不得超過10年；限制性股票授予日與首次解除限售日之間的間隔不得少于12個月；在限制性股票有效期內，上市公司應當規定分期解除限售，每期時限不得少于12個月，各期解除限售的比例不得超過激勵對象獲授限制性股票總額的50%。故協議的限售安排應符合上述時間限制。
除了時限和數額方面的限制外，上市公司通常還會從公司層面的業績考核以及個人層面的績效考核作為授予條件之一。鑒于該等條件在激勵計劃均有詳細規定，協議中一般不予贅述，以公告的激勵計劃內容為準。通常而言，激勵計劃中會根據考核結果設置等級，不同等級對應不同的解除限售比例。當期計劃解除限售的股票因考核原因不能解除限售或不能完全解除限售的，公司會回購注銷/作廢失效，不可遞延至以后年度。
獲授股票在限售期內不得轉讓、用于擔保或償還債務。限售期內激勵對象因獲授股票而取得的資本公積轉增股本、派發股票紅利、配股股份、增發中向原股東配售的股份同時限售，不得在二級市場出售或以其他方式轉讓，該等股份的限售期的截止日與限制性股票相同。在解除限售后，激勵對象即依法享有普通股股東的全部權利并履行相關義務，可在二級市場出售或以其他方式轉讓。如果激勵對象屆時系上市公司董事或高級管理人員，還需遵守《公司法》《證券法》《公司章程》《上市公司股東、董監高減持股份的若干規定》等有關法律法規的規定。
（四）激勵計劃在異動情況下的處理
股權激勵計劃的有效期較長，易發特殊情況，故協議還應約定異動情況下的處理方式。異動情況包括最近一個會計年度財務會計報告結論意見異常、超期未分配利潤、公司控制權發生變更、公司出現合并、分立；激勵對象職務變更、離職、退休、喪失勞動能力等。處理方式亦因情況而異，包括終止/調整激勵計劃、公司回購注銷股票、返還已獲授權益等。
（五）稅務處理
《財政部、國家稅務總局關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》規定，實施股票期權計劃企業授予該企業員工的股票期權所得，系因員工在企業的表現和業績情況而取得的與任職、受雇有關的所得，應按“工資、薪金所得”適用的規定計算繳納個人所得稅。上市公司為股權激勵涉及的個人所得稅的扣繳義務人，應按稅法規定履行代扣代繳義務。
如發生回購注銷股票的情形還存在非交易過戶費和非交易轉讓印花稅，此類稅費也應在協議中約定明確承擔主體及處理方式。
（六）爭議解決
實踐中對于股權激勵糾紛性質應認定屬于勞動關系還是平等主體之間的民商事合同關系存在不同的意見，不同地域甚至可能出現相反認定。這對于協議的爭議解決條款約定產生重大影響。部分協議約定了仲裁管轄條款被認定為無效。而且如股權激勵糾紛被定性為勞動爭議，即使約定的是訴訟管轄，爭訟時也有可能被認定應適用勞動爭議案件的管轄規則，需要先經由勞動人事爭議仲裁委員會仲裁（區別于上述的商事仲裁程序），再由法院進行審理。在現行法律層面尚未明確股權激勵糾紛的性質，各地審判標準不一的客觀情況下，建議以上市公司所在地司法機關的傾向性裁量意見為參考，盡量約定訴訟管轄，降低無效風險。
還需要注意，個別協議會約定由境外司法機構管轄，在我國對境內上市公司監管較嚴的前提下，即使案件不被認定為勞動爭議，也可能會因約定境外管轄機構本身與爭議沒有實際聯系或案件屬于我國專屬管轄而不被司法機關支持。
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