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中銀解讀 | 雷諾“337調查”簡析之一：指控電子煙企業虛假廣告和宣傳
時間：2023.10.27 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 鄭明偉律師團隊
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一、雷諾“337調查”概述
2023年10月13日，美國的雷諾煙草公司（R.J. Reynolds Tobacco Company）以及雷諾電子煙公司（R.J. Reynolds Vapor Company）（以下簡稱“雷諾公司”）針對26家中美電子煙企業向美國國際貿易委員會（United States International Trade Commission，ITC）提出“337調查”申請，其中13家為中國電子煙企業。該事件發生后，本律師團隊具有7年英美法系教育背景、美國加州大學的法學博士楊傲宇基于公開的雷諾“337調查”申請書（證據未公開）進行了研究。
就本案的“337調查”而言，需要同時證明存在不正當競爭和產業損害，缺一不可。我們注意到上次電子煙相關的“337調查”失敗的原因之一是未能證明美國存在相關產業。
雷諾公司指控多個中國品牌的一次性電子煙產品在進口貿易中存在美國《1930年關稅法》第337條中的不正當競爭方式和不公平行為，請求ITC發布普遍排除令和永久性禁令，以達到其限制所有非法一次性電子煙進入美國境內的目的。總體而言，我們看到的美國“337調查”案例中支持普遍排除令的較為罕見。
一旦ITC作出排除令或禁止令的裁定，最起碼本案被告將無法再向美國進口涉案品牌的電子煙，而違反法律向美國境內進口貨物可構成走私罪，最高刑期為20年（18 U.S.C.§545），而且追究企業負責人的責任。本系列文章將對這起“337調查”的申請內容、涉及的美國法律、以及雷諾公司的具體指控進行討論。本文針對本起“337調查”的虛假廣告和宣傳訴由進行解讀。
二、雷諾關于虛假廣告和宣傳的指控
雷諾指控被告違反了《蘭哈姆法》（Lanham Act）中關于虛假和誤導性廣告或宣傳的規定：
（1）誤導性和虛假性陳述其一次性電子煙被FDA批準銷售或被允許銷售（針對所有被告）；
（2）通過包裝上的“clear”字樣，誤導性和虛假性表達其一次性電子煙不含口味（涉及國內企業被告）
（上圖為雷諾在調查申請書中的舉證圖片）
（3）使用誤導性和虛假來源標識（針對R&M被告），例如在產品上使用卡通形象使消費者誤認為被告的產品與卡通形象的權利人有聯系；
（4）虛假和誤導性廣告或宣傳對雷諾公司造成損害。
三、美國聯邦法律下的虛假廣告和宣傳
《蘭哈姆法》（系美國商標法；聯邦層面并沒有專門的不正當競爭法）15 U.S.C.§1125(a)規定，任何人在商業廣告或宣傳中使用虛假來源標識，或虛假或誤導性陳述商品的性質、特征、質量、產地，對造成損害或可能造成損害的人承擔民事責任。（Any person who ... uses ... false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which in commercial advertising or promotion, misrepresents the nature, characteristics, qualities, or geographic origin of his or her or another person’s goods, services, or commercial activities, shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or likely is to be damaged by such act.)
四、對雷諾虛假廣告和宣傳指控的簡析
首先，對于雷諾公司所作出的“被告誤導性和虛假性陳述其一次性電子煙被FDA批準銷售或被允許銷售”的指控，調查申請中未指明具體的誤導和虛假陳述行為，若相關用詞用語意思不明確，則屬于對語句的不同理解，通常爭議空間較大。此外，國內企業也可提供客觀證據證明其沒有作出過如此表述或類似表述是美國經銷商行為，提出虛假和誤導性廣告或宣傳行為由經銷商承擔責任等抗辯。品牌方在該點上的責任較代工廠更重，品牌方在知道或者應當知道廣告或宣傳內容時，是否約束經銷商不做虛假、不實宣傳預計也是責任劃分的爭議點。
其次，雷諾公司對國內企業制造的電子煙上含有“clear”字樣的指控為文字解釋問題。雷諾公司認為“clear”傳達給消費者此產品不含口味的意思，然而英文中“clear”的意思還包括沒有問題的、無瑕疵的、純的、（付清稅費的）凈的等含義，具體在此意境下作何解釋需結合實際情況討論，雷諾公司的指控有辯論空間。
再次，雷諾公司關于虛假來源標識的指控雖然有依據，但雷諾公司并非卡通形象的權利人，無法證明15 U.S.C.§1125(a)中“損害”這一構成要件。
最后，雷諾公司曾于2023年9月18日向批發商和零售商發送過提醒郵件，標題有擴大之嫌，內容在一定程度上暗示雷諾的Vuse Alto產品有FDA許可（該款產品實際沒有通過PMTA），該郵件涉嫌夸大和誤導，也存在不正當競爭之嫌疑。英美法系中要求尋求衡平法救濟的一方不得有“不潔之手”（unclean hand），雷諾公司尋求普遍排除令、永久禁止令等衡平法救濟的行為不符合傳統衡平法的理念。
關于雷諾“337調查”申請中對被告違反《防止所有香煙販運法》（PACT Act）、違反海關法的指控，請關注后續文章。
本文作者系：
鄭明偉，深圳大學國際法碩士，北京中銀（深圳）律師事務所公司綜合業務委員會主任、權益合伙人。
林紅平，華中科技大學民商法學碩士，香港中文大學高級會計碩士；
李翀鳴，美國南加州大學法學碩士，美國執業律師；
蔣玉彬，英國伯明翰大學法學碩士；
楊傲宇，香港大學法學學士，美國加州大學爾灣分校法學博士，通過美國加州律師資格考試。
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