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前言2

對賭條款作為私募股權(quán)投資中常見的估值調(diào)整及退出機制，在2019年11月8日最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）前其效力性依據(jù)散見于各經(jīng)典判例中，如“世恒對賭案”、“瀚霖對賭案”、“揚鍛對賭案”。而《九民紀(jì)要》的發(fā)布，進一步明確了投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人對賭的效力，也明確了投資方與目標(biāo)公司對賭的效力及履行條件。為此，對于對賭條款的關(guān)注已不能僅僅停留在效力性問題上，而應(yīng)在確保效力的基礎(chǔ)上關(guān)注后續(xù)的可履行性，并以此設(shè)計合法有效并具備可履行性的對賭條款。

文本框架一、對賭條款的效力問題

二、對賭條款的可履行性

三、對賭條款的設(shè)計

注：本文標(biāo)紅部分為《九民紀(jì)要》第二部分第5點對“對賭”的相關(guān)規(guī)定

一、對賭條款的效力問題  1.投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人對賭的效力問題

與以往日趨統(tǒng)一的裁判口徑保持一致，《九民紀(jì)要》肯定了投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人簽訂的對賭條款的效力，即“對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的‘對賭協(xié)議’，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議”。據(jù)此，只要不存在其他法定無效事由，投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人簽訂的對賭條款有效。

2.投資方與目標(biāo)公司對賭的效力問題

關(guān)于投資方與目標(biāo)公司對賭的效力問題，《九民紀(jì)要》明確了“投資方與目標(biāo)公司訂立的‘對賭協(xié)議’在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張‘對賭協(xié)議’無效的，人民法院不予支持”。據(jù)此，只要不存在其他法定無效事由，投資方與目標(biāo)公司簽訂的對賭條款有效。

實際上，在“揚鍛對賭案”中，一審、二審均認(rèn)定投資方與目標(biāo)公司所涉及的股權(quán)回購因違反《公司法》禁止性規(guī)定且違背公司資本維持和法人獨立財產(chǎn)原則而無效，但江蘇高院【案號：（2019）蘇民再62號】卻撤銷二審判決，繼而認(rèn)定對賭條款有效并判令目標(biāo)公司向投資方支付股權(quán)回購款。

二、對賭條款的可履行性1.投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人對賭的可履行性

根據(jù)《九民紀(jì)要》：“對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的‘對賭協(xié)議’，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議”。可見，在對賭條款被認(rèn)定有效的情況下，投資方請求目標(biāo)公司的股東或者實際控制人履行對賭條款，在實踐中沒有爭議。

2.投資方與目標(biāo)公司對賭的可履行性

《九民紀(jì)要》更關(guān)注投資方與目標(biāo)公司簽訂的對賭條款的實際可履行性，“投資方與目標(biāo)公司訂立的‘對賭協(xié)議’在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張‘對賭協(xié)議’無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于‘股東不得抽逃出資’及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求”，并針對股權(quán)回購和現(xiàn)金補償?shù)穆男袟l件分別作了闡述。

（1）股權(quán)回購

“投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于‘股東不得抽逃出資’或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求”。

基于對資本維持原則和保護債權(quán)人利益的考慮，《九民紀(jì)要》認(rèn)為若目標(biāo)公司未完成減資這一前置程序的，則將因違反“股東不得抽逃出資”或者“除必要條件外公司不得收購本公司股份”的規(guī)定而駁回投資人要求目標(biāo)公司履行回購義務(wù)的訴求。

（2）現(xiàn)金補償

“投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于‘股東不得抽逃出資’和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟”。

同樣，基于對資本維持原則和保護債權(quán)人利益的考慮，《九民紀(jì)要》認(rèn)為投資方所要求的現(xiàn)金補償需待目標(biāo)公司提取完公積金后仍有利潤時方可支持或部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

三、對賭條款的設(shè)計通過以上對對賭協(xié)議的效力問題和可履行性分析，筆者建議投資方在擬定投資協(xié)議時，可選擇要求目標(biāo)公司的實際控制人、股東以及目標(biāo)公司共同回購目標(biāo)股份或者承擔(dān)現(xiàn)金、股份補償義務(wù)，并由增資時的全體股東簽章確認(rèn)。同時，約定一旦投資方發(fā)出要求目標(biāo)公司回購或補償通知的，全體股東必須在約定時間內(nèi)通過減資或者利潤分配的股東會決議。拒不簽署相關(guān)決議的，投資方有權(quán)要求不履行簽章義務(wù)的股東簽署相關(guān)文件并承擔(dān)違約及賠償責(zé)任。以上為原則性建議，鑒于法律條款設(shè)計的復(fù)雜性及嚴(yán)謹(jǐn)性，建議投資方在擬定投資協(xié)議時，聘請股權(quán)投資領(lǐng)域?qū)I(yè)性較強的律師團隊協(xié)助制定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒂行У摹⒖陕男械姆蓷l款。

附：文中相關(guān)法條1.《公司法》第三十四條　股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

2.《公司法》第三十五條　公司成立后，股東不得抽逃出資。

3.《公司法》第七十四條 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

4.《公司法》第一百四十二條 公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有本公司股份的其他公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

5.《公司法》第一百六十六條　公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補虧損。

公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。

股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。

公司持有的本公司股份不得分配利潤。