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股權(quán)代持又稱委托持股、名義持股或隱名投資，是指實際出資人（被代持人）與名義股東（代持人）約定，以名義股東名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)（份）處置方式。股權(quán)代持對雙方都有法律風(fēng)險。01一、股權(quán)代持常見原因

1.特殊身份需股權(quán)代持

由于法律規(guī)定某些特定身份或職業(yè)主體不能成為股東，比如，《公務(wù)員法》第五十九條第十六項明確規(guī)定公務(wù)員應(yīng)當(dāng)遵紀(jì)守法，不得違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)，還有證券從業(yè)人員、上市公司、國有企業(yè)股東等，不方便成為其他公司顯名股東。此外我國法律明確規(guī)定某些行業(yè)限制或者禁止外資投資，也就是說外國自然人或外國法人不能進(jìn)入某些行業(yè)領(lǐng)域成為股東。

2.避免股東人數(shù)過多

《公司法》對股東人數(shù)上限有明確規(guī)定，其中，有限公司股東人數(shù)不得超過50人，股份有限公司人數(shù)不得超過200人。有些項目股權(quán)眾籌或投資型股東人數(shù)較多，為了規(guī)避股東人數(shù)上限規(guī)定，或者為了提高決策效率，減少股權(quán)頻繁變更，委托大股東或經(jīng)營型股東代持股權(quán)。

3.避免形式上關(guān)聯(lián)

同一實際控制人成立多家公司開展經(jīng)營，為了規(guī)避關(guān)聯(lián)關(guān)系，除一家公司自己顯名持股外，其余公司均委托他人持股。

4.其他原因

股權(quán)代持產(chǎn)生，還有其他一些原因，比如創(chuàng)始人控制權(quán)的考量，企業(yè)家為規(guī)避自身經(jīng)營風(fēng)險，為規(guī)避股權(quán)轉(zhuǎn)讓高稅費，實際出資人選擇讓轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)代持股權(quán)等。

二、名義股東的風(fēng)險

1.實際出資人出資不到位的風(fēng)險

按照《公司法》規(guī)定，公司注冊資本均可認(rèn)繳出資。通常，股權(quán)代持應(yīng)當(dāng)是實際出資人履行出資義務(wù)，但實際出資人有可能按照股權(quán)代持協(xié)議約定金額認(rèn)繳出資并未實際履行出資義務(wù)。《公司法解釋（三）》第二十六條第一款規(guī)定：公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。根據(jù)該規(guī)定，如果公司經(jīng)營不善導(dǎo)致虧損，股東需要履行出資義務(wù)，在認(rèn)繳的出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果實際出資人未按股權(quán)代持約定將認(rèn)繳的注冊資本出資到位，對外來說，繳納認(rèn)繳出資的義務(wù)人應(yīng)為名義股東，如果公司債權(quán)人追索，法院可能會判決名義股東承擔(dān)出資義務(wù)，名義股東不能以內(nèi)部股權(quán)代持關(guān)系、自己非實際投資人為由對抗債權(quán)人。

2.成為替罪羊的風(fēng)險

雖然《公司法解釋（三）》第二十六條第二款規(guī)定了名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任后，享有向?qū)嶋H出資人追償?shù)淖匪鳈?quán)，但如果實際出資人系因發(fā)生客觀變化而喪失出資能力，名義股東代實際出資人履行出資義務(wù)后，極有可能追償無果。如果股權(quán)代持協(xié)議約定由實際出資人實際參與公司經(jīng)營管理，由于實際出資人行為違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，名義股東極有可能被牽涉其中。如果實際出資人利用公司進(jìn)行違法犯罪活動，由于在股東會決議等重要文件上簽字的都是名義人，即便名義股東對公司實際經(jīng)營情況并不清楚，亦難以擺脫相關(guān)法律責(zé)任。

3.對公司借款承擔(dān)連帶還款責(zé)任的風(fēng)險

公司向金融機(jī)構(gòu)或者民間資本融資借貸時，公司股東通常會被要求對公司債務(wù)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。如果公司由隱名股東實際經(jīng)營管理，隱名股東故意轉(zhuǎn)移資金或經(jīng)營不善導(dǎo)致公司無法還清貸款，名義股東極有可能需要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

4.實際出資人死亡帶來的風(fēng)險

實際出資人死亡后，繼承人可根據(jù)股權(quán)代持協(xié)議約定繼承相應(yīng)權(quán)利義務(wù)，這當(dāng)中有可能因為繼承人之間的糾紛而給名義股東或公司帶來麻煩。

三、隱名股東的風(fēng)險

1.股權(quán)代持協(xié)議無效將無法依據(jù)協(xié)議向名義股東主張權(quán)利風(fēng)險

《公司法解釋（三）》第二十四條第一款規(guī)定：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。《民法典》實施后，《合同法》失效，第五十二條關(guān)于合同無效情形不再適用。根據(jù)《民法典》總則編，股權(quán)代持協(xié)議是否有效，取決于是否存在以下幾種情形：1.無民事行為能力人簽訂；2.協(xié)議雙方虛假意思表示；3.違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；4.違反公序良俗；5.惡意串通、損害他人合法權(quán)益。如股權(quán)代持協(xié)議被確認(rèn)無效，雖然能夠認(rèn)定隱名股東與名義股東之間存有相應(yīng)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但司法實踐難以支持隱名股東在投資之際承擔(dān)的風(fēng)險與所投資金的機(jī)會成本，隱名股東將難以依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。

2.確權(quán)風(fēng)險

《公司法解釋（三）》第二十四條第二款規(guī)定：本條前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。隱名股東的確權(quán)風(fēng)險主要在于股權(quán)代持協(xié)議的有效性以及是否構(gòu)成實際出資的認(rèn)定。當(dāng)隱名股東與名義股東因投資收益的歸屬發(fā)生爭議，隱名股東必須證明其實際履行了出資義務(wù)方能主張相應(yīng)的收益權(quán)，如隱名股東與顯名股東存在其他經(jīng)濟(jì)往來，隱名股東證明其已履行相應(yīng)出資義務(wù)可能存有風(fēng)險。

3.顯名風(fēng)險

《公司法解釋（三）》第二十四條第三款規(guī)定：實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。即使股權(quán)代持協(xié)議有效、隱名股東亦實際出資，隱名股東實現(xiàn)相應(yīng)確權(quán)，但該確權(quán)僅約束隱名股東、顯名股東雙方，無法在公司層面直接產(chǎn)生效力，隱名股東顯名，視同股權(quán)轉(zhuǎn)讓，受制于其他股東優(yōu)先購買權(quán)，必須遵守公司法及司法解釋、公司章程規(guī)定。

4.名義股東擅自處置代持股權(quán)風(fēng)險

《公司法解釋（三）》第二十五條第一款規(guī)定：名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。據(jù)此，隱名股東和顯名股東之間的股權(quán)代持協(xié)議不能對抗善意第三人，顯名股東如擅自質(zhì)押或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，會損害隱名股東權(quán)益。如果顯名股東對外有債務(wù)無法清償，債權(quán)人也可以起訴法院要求查封并處理股權(quán)，也將直接影響隱名股東的合法權(quán)益。即使隱名股東有權(quán)依據(jù)《公司法解釋（三）》第二十五條第二款規(guī)定向顯名股東追索，由于損失通常難以評估，隱名股東最終獲得的賠償通常難以彌補(bǔ)隱名股東實際遭受的損失。

5.公司治理風(fēng)險

由于隱名股東無法顯名化，顯名股東作為公司層面受認(rèn)可的股東，有可能在表決中故意不積極作為影響公司經(jīng)營，或違反其應(yīng)盡的保密性義務(wù)，有可能在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實際出資人的本意或?qū)嵤p害實際出資人的行為。

6.名義股東潛在的道德風(fēng)險

（1）名義股東自身涉?zhèn)x擇將不屬于自己的股權(quán)作為擔(dān)保，所代持股權(quán)有可能被抵押、質(zhì)押、處分；

（2）名義股東收到隱名股東出資款之后，未將出資款注入公司，侵占隱名股東出資；

（3）利用股東名義，侵占隱名股東投資收益；

（4）名義股東自身涉?zhèn)⑶逅闵踔疗飘a(chǎn)，其代持股權(quán)可能會被執(zhí)行、納入到清算資產(chǎn)、破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，被名義股東債權(quán)人抵債處理。

7.名義股東離婚、去世、喪失民事行為能力風(fēng)險

名義股東離婚或去世，其配偶或繼承人要求處分代持股權(quán)，會使得代持股權(quán)陷入被第三方分割或繼承的風(fēng)險，如果名義股東在股權(quán)代持期間發(fā)生離婚爭議，配偶對代持事宜不知情或不確認(rèn)，其代持股權(quán)有可能作為名義股東夫妻共同財產(chǎn)來處理和分割；名義股東如果喪失民事行為能力，所代持股權(quán)的處置將成為一項難題。

8.公司上市前股權(quán)代持可能面臨被清理風(fēng)險

證監(jiān)會對公司上市前基本要求，就是公司的股權(quán)架構(gòu)清晰，股權(quán)代持會被認(rèn)為股權(quán)不夠清晰，需要進(jìn)行清理和解釋。

04四、股權(quán)代持法律風(fēng)險防范

1.謹(jǐn)慎選擇合作對象

隱名股東應(yīng)謹(jǐn)慎選擇名義股東，選擇信用信譽(yù)品質(zhì)好、經(jīng)濟(jì)活動不頻繁的近親屬、朋友代持，是預(yù)防和控制風(fēng)險的基本前提；名義股東應(yīng)清楚了解隱名股東的身份，判斷公司經(jīng)營是否合法合規(guī)，以免成為他人從事非法經(jīng)營的替罪羊。

2.簽署完善的股權(quán)代持協(xié)議并向名義股東配偶披露

量身定制股權(quán)代持協(xié)議，明確股權(quán)代持事項范圍，明確名義股東與隱名股東各項權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)，名義股東代為行使權(quán)利的流程與限制，代持股權(quán)權(quán)益歸屬，一方出現(xiàn)喪失民事行為能力、去世等特殊情形處理，名義股東擅自處分股權(quán)或者不當(dāng)行使權(quán)利或?qū)嶋H出資人不履行出資義務(wù)等重要責(zé)任時，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的違約責(zé)任。此外，股權(quán)代持情況應(yīng)向名義股東配偶披露，股權(quán)代持協(xié)議需名義股東配偶簽字確認(rèn)，明確所代持股權(quán)不屬于夫妻共同財產(chǎn)。

3.股權(quán)代持協(xié)議期間督促履行

股權(quán)投資周期長，變化在所難免。如果隱名股東系因為暫時原因無法顯名登記為股東，建議盡可能直接參與公司經(jīng)營管理，股權(quán)代持協(xié)議取得公司及其他股東認(rèn)可，條件成熟即可顯名化；如隱名股東不打算顯名，則應(yīng)定期督促名義股東積極履行股權(quán)代持協(xié)議項下各項權(quán)利義務(wù)，較好實現(xiàn)股權(quán)代持目的。