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中銀業績 | 中銀律師成功爭取內幕交易罪緩刑適用，辯護意見獲法院采納
時間：2024.02.05 作者：中銀律師事務所
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一、案情簡介
被告人N在內幕信息敏感期內通過刺探方式得知某內幕信息后，于2016年11月，利用其控制的某證券信用賬戶買入60多萬股甲公司的股票，成交金額人民幣3000多萬元。五日后，其賣出40萬多股，成交金額人民幣3000多萬元。交易行為明顯異常。此后，被告人N用該賬戶陸續買入和賣出甲公司的股票，其在內幕信息敏感期內買入甲公司的股票合計獲利700多萬元。
審查起訴階段，檢察院給出三年有期徒刑的量刑建議。毛春華律師作為本案的辯護人提出了緩刑適用等辯護意見。
二、判決結果
被告人N犯內幕交易罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并判處罰金人民幣1500萬元（緩刑考驗期自判決確定之日起計算。罰金已折抵）。
被告人N違法所得700多萬元依法予以沒收，上繳國庫（已執行完畢）。
三、案件難點或重點
（一）難點：本案的涉案金額較大
對策：從多個角度綜合證明被告人N犯罪情節較輕
在內幕交易案件中，違法所得的數額是判斷被告人犯罪情節嚴重程度的重要標準之一。本案涉及的違法所得數額比較大，但不能僅從金額上即認定被告人的犯罪情節嚴重。本案辯護律師堅守刑事辯護的工匠精神，從事實認定和法律分析兩方面論證被告人犯罪情節較輕、主觀惡性不強，最終為被告人爭取獲得了緩刑適用的機會。
1、提出證監會對違法數額的認定不科學及作出的行政處罰不具有合理性和比例性，并提供合理的違法所得計算方案。
目前，相關法律法規對內幕交易違法所得數額計算方法的規定較為籠統，但實務中也形成了一定的通常做法。在利好型內幕信息的場合，只要行為人在內幕信息公開后拋售其所持有證券的，無論何時，即以實際獲利計算違法所得；行為人未拋售的，內幕信息兌現時按照案發日的賬面所得計算，內幕信息未兌現時按照復牌日虛擬市值計算。而在利空型內幕信息的場合，行為人拋售其所持有證券的，以復牌日的收盤價計算違法所得；未拋售的，無內幕交易行為，則不存在違法所得；對行為人為避免受刑罰處罰而惡意低價拋售所持證券的，以拋售日的收盤價計算違法所得。
本案中，N獲得利好型內幕信息，并拋售了其所持的部分證券，按照實務中的通常做法，該部分應當以實際獲利計算違法所得；至于未拋售的部分證券，按照賬面所得計算，此部分被告人N實際遭受虧損。證監會直接以某證券信用賬戶的余額確定違法所得，將N此前正常交易獲得的合法收入納入違法所得范疇，也未考慮虧損情況，明顯不當，且對其計算方式并未作出合理解釋。因此，本案中被告人N的違法所得數額應予以更正，即由實際獲利數額減去虧損數額，該數額遠低于證監會認定的數額。此外，結合被告人N與內幕知情人系多年好友關系及被告人N的異常交易行為與內幕信息的關聯程度較低等主客觀情況，證監會將罰款數額確認為3倍違法所得，其處罰過重，不具有合理性和比例性。
2、證明本案被告人的異常交易行為與獲取內幕信息之間的因果關系較弱。
首先，行為人利用內幕信息參與市場交易獲得非法利益，其交易行為與正常交易行為存在一定差異，這種差異可以證明其異常交易行為與內幕交易存在關聯。“相關交易行為明顯異常”需要從交易行為與內幕信息敏感期的時間吻合程度、交易背離程度和利益關聯程度等方面予以綜合認定。所謂交易背離程度是指異常交易行為與正常交易行為的差異程度，應當結合行為人此前的交易習慣等予以判斷。
其次，刑法的因果關系是指危害行為與危害結果之間引起與被引起的合乎規律的聯系。查明某一危害結果與某一危害行為之間是否存在因果關系，是決定行為人對該結果是否負刑事責任的客觀依據，而因果關系的強弱反映著危害行為社會危害性的嚴重程度，影響著犯罪情節的綜合認定。
刑法上的因果關系具體到內幕交易罪中，即需要證明掌握內幕信息人員的內幕交易行為導致證券投資者因為該內幕交易受損害結果之間具有相當性，同時體現出我國法律在對證券交易活動進行規制時，對證券交易各方利益進行了有效的協調與均衡。
我國刑法第180條并未明文規定“利用內幕信息”這一構成要件要素，但由于內幕交易罪保護的法益是市場的公平秩序和市場主體的平等交易權，將“利用內幕信息”納入考慮范圍，更加符合內幕交易罪設立的目的和保護法益。因此，對構成內幕交易罪是“知悉+交易”模式還是“利用+交易”模式，理論界和實務界確有爭議。如僅知悉內幕信息，但未實際利用內幕信息進行交易，而是按照業已既定的計劃流程，輔之以自身的分析判斷，應當屬于合法的交易行為。該交易行為未影響證券期貨市場的健康運行，也并未損害市場主體的平等交易權。因此，雖刑法未明文規定“利用內幕信息”是內幕交易罪的構成要件，但在認定內幕交易罪的犯罪情節時綜合考慮是否存在“利用內幕信息”是必要的。而判斷是否存在“利用內幕信息”，取決于行為人的內幕交易行為與其所知悉的內幕信息是否存在關聯性。
綜合以上兩點，異常交易行為與行為人的正常交易習慣的背離程度、與獲取的內幕信息之間的關聯程度，應是判斷內幕交易行為人的犯罪情節嚴重與否的重要因素。
本案中，被告人N作為投資者，具有市場判斷能力、主觀偏好及交易習慣。其此前相當一段時間內均有交易甲公司股票的行為和習慣，在異常交易行為后的相當長一段時間內仍有交易甲公司股票。因此，不能完全排除N在2016年11月兩次股票交易是偏好投資甲公司的主觀和長期交易習慣使然，N的兩次異常交易行為與其此前的正常交易行為的背離程度比較低。此外，N雖然知悉了涉案的內幕信息，但其異常交易行為的作出結合了自己對證券市場的長期交易習慣和主觀經驗判斷，即使存在利用內幕信息的客觀情況，但異常交易行為的作出受內幕信息的影響較小，也即N的內幕交易行為與其所知悉的內幕信息關聯性較小。因此，被告人N交易甲公司股票獲利與涉案內幕信息的因果關系較弱，犯罪情節較輕。
3、主張刑罰具有懲罰與教育改造的雙重目的。
刑罰的最終目的不是懲罰，而是以懲罰為手段教育犯罪人員遵紀守法。本案中，被告人N未按法律規定進行內幕交易而案發，但案發時為內幕交易案件高發期、快速上升期，N存在盲從心理，主觀惡性小，且悔罪態度良好、深刻認識到遵紀守法的重要性，再犯的可能性很小。刑法具有人道主義情懷，適用緩刑恰好符合國家對犯罪人員實施教育、感化、挽救方針所期望達到的目的。
（二）重點：針對罰金折抵問題作出專業解答，破解被告人N的擔憂
1、被告人的疑問
被告人N的違法行為已被證監會作出行政處罰，沒收違法所得700多萬元并罰款2000多萬元。審判期間，違法所得已從被告人賬戶扣除，罰款尚未繳納。一審判決判處被告人N罰金1500萬元。被告人擔憂繳納罰款后是否仍需繳納罰金，如面臨重復處罰的結果對被告人而言將是沉重的負擔。
2、法律依據
《中華人民共和國行政處罰法》（2021修訂）第三十五條第二款：違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金；行政機關尚未給予當事人罰款的，不再給予罰款。
3、法律分析及解惑
對上述法律規定的“折抵相應罰金”的條件是作出罰款依據的違法行為與判處罰金依據的犯罪行為具有同一性。本案中，被告人N面臨的情況正符合以上法律規定的情形。被告人N在繳納罰款2000多萬元后，因罰款數額大于罰金數額，罰金可全部從罰款中抵扣，無需重復繳納。
正如本案中被告人N擔憂面臨重復處罰的情況，犯罪嫌疑人、被告人對法律專業知識的欠缺，可能會導致其在心理上存在擔憂和壓力。此種情況下，辯護律師運用專業知識向被告人作出專業解答，為被告人提供心理支持和幫助的作用不容忽視。辯護律師為被告人提供情緒價值，增強被告人的信心，不僅有助于提高辯護效果，還有助于維護當事人的合法權益。
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